整理：何帆（最高法院）。

來源：《刑法注釋書（第二版）》，轉(zhuǎn)自麥讀。

〔參考案例第20號：白俊峰強奸案〕

〔參考案例第51號：王衛(wèi)明強奸案〕丈夫可否成為強奸罪的主體？

如果在合法婚姻存續(xù)期間，丈夫不顧妻子反對，甚至采用暴力與妻子強行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行為，不能構(gòu)成強奸罪。同理，如果是非法婚姻關(guān)系，或者已經(jīng)進入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實際已處于不確定狀態(tài)，丈夫違背妻子意志，以暴力手段強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為，可以認定為強奸罪。

〔參考案例第228號：曹占寶強奸案〕強奸導(dǎo)致被害人自殺是否屬于“強奸致人死亡”？

因強奸婦女或奸淫幼女導(dǎo)致被害人自殺、精神失常等嚴重危害婦女或幼女身心健康后果的，應(yīng)當屬于刑法第二百三十六條第三款中的因強奸“造成其他嚴重后果”。

〔參考案例第280號：李堯強奸案〕與未滿刑事責任年齡的人輪流奸淫同一幼女的是否成立輪奸？

所謂輪奸，是指兩個以上的行為人基于共同認識，在一段時間內(nèi)，先后連續(xù)、輪流地對同一名婦女(或幼女)實施奸淫的行為。輪奸作為強奸罪中的一種情形，并不要求實施輪奸的人之間必須構(gòu)成強奸共同犯罪。換言之，即使是與未滿刑事責任年齡的人輪流奸淫同一婦女或幼女，仍然成立輪奸。

〔參考案例第281號：唐勝海、楊勇強奸案〕輪奸案件中一人強奸既遂一人未遂的應(yīng)如何處理？

輪奸案件中，一人強奸既遂一人未遂的，對實行犯和其他共犯都應(yīng)按強奸罪既遂處理，但在量刑時可予以區(qū)分。

〔參考案例第395號：滕開林、董洪元強奸案〕通奸后幫助他人強奸是否構(gòu)成共犯？

被告人與被害人通奸后又幫助他人強奸被害人，是強奸犯罪的幫助犯，與他人的行為構(gòu)成強奸共同犯罪。

〔參考案例第495號：譚榮財、羅進東強奸、搶劫、盜竊案〕強迫他人性交供其觀看的行為如何定性？

行為人持刀脅迫男女兩名被害人，強迫男被害人與女被害人性交，其行為構(gòu)成間接實行犯，應(yīng)當按實行正犯處理，以強奸罪追究刑事責任。男被害人在生命受到現(xiàn)實威脅的情況下，被迫與他人性交的行為，系緊急避險行為，不構(gòu)成犯罪。

〔參考案例第514號：陸振泉強奸案〕如何認定強奸致被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果？

被告人實施強奸行為后，被害人不慎溺水死亡，其死亡與強奸行為間不具有直接的因果關(guān)系，不屬于刑法規(guī)定的“強奸致被害人重傷、死亡”的情形。若被告人的強奸行為是導(dǎo)致被害人溺水死亡的原因之一，則屬于刑法規(guī)定的“強奸造成其他嚴重后果”的情形。

〔參考案例第790號：張甲、張乙強奸案〕共謀輪奸，一人得逞，未得逞的人是否認定為從犯？

在輪奸犯罪案件中，未得逞者的強奸行為對被害婦女或者幼女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者，但對未得逞者是否認定為從犯，應(yīng)當結(jié)合案件實際情況，綜合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、實際參與程度等多方面因素予以全面分析，不應(yīng)僅僅從其是否完成自身的強奸行為進行片面認定。

〔參考案例第792號：苑建民、李佳等綁架、強奸案〕行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯起意并對同一被害人實施輪奸行為的，能否認定該行為人構(gòu)成輪奸？

行為人實施強奸行為完畢離開現(xiàn)場后，其他幫助犯臨時起意并對同一被害人實施輪奸行為的，之前的行為人不構(gòu)成輪奸，但其他幫助犯(哪怕僅有一人)構(gòu)成輪奸。

〔參考案例第843號：王鑫等強奸、尋釁滋事、故意傷害、搶劫案〕輪奸幼女的，是否同時適用輪奸加重處罰和奸淫幼女從重處罰情節(jié)？

輪奸幼女的行為，應(yīng)當同時適用刑法第二百三十六條第三款第(三)項和該條第二款的規(guī)定，在加重處罰的同時要求從重處罰，上述兩款同時適用不存在重復(fù)評價的問題。

〔參考案例第834號：韋風(fēng)強奸、故意殺人案〕被害人因躲避強奸在逃離過程中失足落水，行為人未實施救助，導(dǎo)致被害人溺水死亡的事實是認定為強奸罪的加重情節(jié)還是單獨認定為故意殺人罪？

被害人因躲避強奸在逃離過程中失足落水，行為人未實施救助，導(dǎo)致被害人溺水死亡，應(yīng)當以強奸罪(未遂)和故意殺人罪兩罪并罰。

〔參考案例第978號：何某強奸案〕奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應(yīng)當知道”被害人系幼女？

對已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，若無極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當認定行為人“明知”被害人是幼女。極其特殊的例外情況具體可以從以下三個方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；二是行為人已經(jīng)足夠謹慎行事，仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷；三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿十四周歲。例如，與發(fā)育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是不是幼女，而甘冒風(fēng)險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當認定行為人明知被害人是幼女，以實現(xiàn)對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。

〔參考案例第979號：卓智成等強奸案〕行為人明知他人系采取暴力、脅迫手段迫使被害人表面“同意”與其發(fā)生性關(guān)系的，如何定性？指使他人物色幼女供其奸淫后給付金錢財物的行為如何定性？

1．行為人明知他人系采取暴力、脅迫手段迫使被害人表面“同意”與其發(fā)生性關(guān)系的，視為行為人違背被害人意志發(fā)生性關(guān)系。

2．指使他人物色幼女供其奸淫，事后給付中間人金錢財物的行為構(gòu)成強奸罪，中間人構(gòu)成強奸罪的共犯。

〔參考案例第980號：談朝貴強奸案〕如何界定“共同家庭生活關(guān)系”？與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”？

1．與幼女具有“共同家庭生活關(guān)系”，包括由法定關(guān)系組成的家庭，如父母與子女(包括婚生或非婚生子女、合法的養(yǎng)子女和繼子女等)，也有與之相當?shù)植淮嬖诜ǘP(guān)系的人組成的共同生活單位。如：孤兒或者生父母無力撫養(yǎng)的子女；由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)。上述人員共同生活在一起，相互之間也會產(chǎn)生與法定權(quán)利和義務(wù)類似的權(quán)利和義務(wù)，具備家庭的形式與實質(zhì)。因此，在實踐中，考察是否具有“共同家庭生活關(guān)系”，應(yīng)當立足家庭的概念，準確把握“共同家庭生活關(guān)系”內(nèi)涵中具有的“質(zhì)”和“量”的要求。從“質(zhì)”上來說，需要形成實際上的共同生活關(guān)系，如事實上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等；從“量”上來說，需要具有共同生活的長期性、確定性和穩(wěn)定性，如果僅有幾次的共同居住或者較短時間的共同居住，就不屬于這里所指的“共同家庭生活關(guān)系”。

2．一般而言，對于奸淫幼女致其懷孕的情況，如果同時還具有《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十五條所列的其他“更要依法從嚴懲處”的某一項或者某幾項情形，可以考慮認定為屬于“情節(jié)惡劣”，予以加重處罰。例如，對幼女負有特殊職責的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，長期多次奸淫幼女致其懷孕的，具有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的人，奸淫幼女致其懷孕的，或者奸淫幼女致其輕傷、感染性病，同時導(dǎo)致幼女懷孕的，可以認定為屬于“情節(jié)惡劣”。但并不是說，只要奸淫幼女致其懷孕，并同時具有第二十五條所列的某一項情節(jié)，就必然認定為“情節(jié)惡劣”。例如，進入學(xué)生集體宿舍奸淫一名幼女，致該幼女懷孕，如果作案手段一般，也沒有其他嚴重情形的，就未必達到“情節(jié)惡劣”的程度?？傊?，因司法實踐的復(fù)雜性，“奸淫幼女致其懷孕”在何種情況下屬于“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當根據(jù)社會常識、常情，綜合考慮犯罪主體、犯罪對象、犯罪地點、犯罪手段、犯罪后果等諸多因素，準確判斷，以確保罪責刑相適應(yīng)。

〔參考案例第983號：李明明強奸案〕共同犯罪人未經(jīng)共謀在不同地點先后強奸同一被害人的是否構(gòu)成輪奸？如何認定強奸罪中的“情節(jié)惡劣”？

1．同案犯未經(jīng)共謀，在不同地點先后強奸同一被害人的，不構(gòu)成輪奸。

2．認定強奸罪“情節(jié)惡劣”的標準，應(yīng)當與刑法第二百三十六條第三款第(二)項至第(五)項所列情形的嚴重性相當，實踐中可以從以下幾個方面來把握：(1)選擇特定犯罪對象實施強奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力極弱，如強奸無辨認能力的精神病人，強奸行動不便的孕婦，強奸身患重病、無法抵抗的重癥患者；(2)在公共場所公然劫持被害人后實施強奸，對抗社會意圖明顯；(3)采用殘忍的暴力手段或者在強奸過程中以十分下流的手段肆意蹂躪等損害被害人身心健康的方式實施強奸，如強奸被害人過程中施以凌辱、虐待等；(4)長期多次對同一被害人進行強奸，即行為人在某段相對較長時期內(nèi)連續(xù)多次反復(fù)強奸同一人，通常有“霸占”被害人為本人性工具的意圖；(5)其他具有相當危害程度的情形，如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十五條所規(guī)定的對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員利用職務(wù)便利強奸未成年人，造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果，等等?？傊?，因司法實踐的復(fù)雜性，判斷是否屬于強奸“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當結(jié)合案件具體事實、情節(jié)，社會危害程度，從犯罪主體、犯罪對象、犯罪地點、犯罪手段、犯罪后果等諸多方面綜合判斷。

〔參考案例第981號：劉某強奸案〕對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系的，如何把握刑事政策？如何適用緩刑？

1．對未成年人與幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系，在確定罪與非罪的界限時，應(yīng)當注意把握以下三點：

第一，行為人一般應(yīng)當處于已滿十四周歲不滿十六周歲的年齡階段?？紤]到司法實際情況的復(fù)雜性，并非已滿十六周歲的未成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系的，就一律以強奸罪論處。例如，行為人不滿十六周歲時與已滿十三周歲不滿十四周歲的幼女在戀愛交往中自愿發(fā)生性關(guān)系，至行為人剛滿十六周歲時，二人仍然保持兩性關(guān)系，后因幼女父母報案而案發(fā)。如果綜合全案考察，不宜機械地以十六周歲為界限，對十六周歲前的行為不以犯罪論處，而對剛滿十六周歲以后實施的行為即以強奸罪論處。但對于已滿十六周歲的未成年人事實類似行為的案件認定不構(gòu)成強奸罪，相對于不滿十六周歲的人，在把握上應(yīng)當更為嚴格。

第二，行為人應(yīng)當是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌?、戀愛過程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關(guān)系。對于行為人使用暴力、脅迫或者誘騙等手段奸淫幼女的，即使其不滿十六周歲，對其也不宜排除在刑事處罰范圍之外。對于不滿十六周歲的未成年人與幼女之間的年齡究竟相差幾歲才能認定為雙方年齡相當，一般年齡差距限定在四周歲左右相對較為合理。舉例而言，已滿十四周歲的男方與不滿十周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，或者已滿十五周歲不滿十六周歲的男方與不滿十二周歲且雙方年齡差距在四歲以上的幼女發(fā)生性關(guān)系，即使男方辯稱系與幼女正常戀愛交往，那么，一般也不宜對男方不以犯罪論處。值得強調(diào)的是，并不是所有行為人與不滿十二周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，都應(yīng)當以強奸罪論處；對已滿十四不滿十六周歲的行為人與不滿十二周歲的幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系，如果雙方年齡差距不大，行為情節(jié)輕微的，也可以不以強奸論。這一認定原則體現(xiàn)了對未成年人實行雙向保護的政策精神。

第三，綜合考察，未成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系情節(jié)輕微、未造成嚴重后果。發(fā)生性關(guān)系的次數(shù)是判斷行為情節(jié)是否輕微的其中一項因素，但并非決定性因素，決定性因素是行為人是否是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌賽圻^程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關(guān)系，如果是，一般可以認定為情節(jié)輕微。

值得注意的是，對于不滿十六周歲的行為人在與幼女正常交往戀愛過程中基于幼女自愿與其發(fā)生性關(guān)系致幼女懷孕引產(chǎn)、流產(chǎn)，單就后果來看，不能說不嚴重，但是否一律認為行為人的行為不屬“情節(jié)輕微、不以犯罪論處”，不宜一概而論。類似案件，如果雙方確實存在正常戀愛交往關(guān)系，年齡差距也不大，如差距小于一周歲或者二周歲，司法機關(guān)判斷對行為人是否以強奸罪論處，要特別慎重。對于雙方成年親屬自行協(xié)商，被害人及其法定代理人不要求追究行為人刑事責任的，司法機關(guān)沒有必要主動干預(yù)，啟動司法程序。

2．關(guān)于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否適用緩刑。對未成年人奸淫幼女案件，鑒于未成年人身心發(fā)育不成熟、易沖動、好奇心強、易受外界不良影響，同時也相對易教育、改造等特點，從嚴的幅度要明顯有別于成年被告人，能夠從寬處罰的要依法從寬。因此，奸淫幼女情節(jié)較輕，符合緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑。在判斷是否屬于情節(jié)較輕時，要綜合考慮是否使用暴力、脅迫等強制手段或者利誘、欺騙等不正當手段，對幼女身心健康是否造成嚴重傷害，案發(fā)后是否取得被害人及其親屬真誠諒解等因素。對于未成年人與年齡相當?shù)挠着谡＝煌鶓賽圻^程中，因懵懂無知，一時沖動，自愿發(fā)生性關(guān)系，沒有對幼女身心造成嚴重傷害的，如果構(gòu)成強奸罪，但確屬情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的，一般可以宣告緩刑。

〔參考案例第985號：淡某甲強奸、猥褻兒童案〕如何準確把握奸幼型強奸罪的死刑適用標準？

判斷奸幼型強奸案件是否達到“罪行極其嚴重”的死刑適用標準，應(yīng)當依照刑法、司法解釋的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合司法審判經(jīng)驗，根據(jù)具體案件的事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，著重從侵害對象、侵害人數(shù)、侵害次數(shù)或者持續(xù)時間、作案手段、危害后果等方面綜合分析判斷。

第一，關(guān)于侵害對象。一般來說，幼女年齡越小，身體發(fā)育越不成熟，受到的傷害越大，故對被告人的懲罰相應(yīng)也應(yīng)越嚴厲。

第二，關(guān)于侵害人數(shù)。司法實踐中，一般認為強奸婦女、奸淫幼女3人以上，屬于“強奸婦女、奸淫幼女多人”。這里的“多人”是指被某一行為人強奸的不同個體的總?cè)藬?shù)，而非“人次”。下列情況屬于“強奸婦女、奸淫幼女多人”：(1)單獨計算強奸婦女人數(shù)或者奸淫幼女人數(shù)不滿3人，但兩者之和達到3人以上的；(2)每次強奸婦女、奸淫幼女的人數(shù)不滿3人，但累計人數(shù)達到3人以上的；(3)強奸既遂的人數(shù)不滿3人，但加上強奸預(yù)備、未遂或者中止的人數(shù)達到3人以上的；(4)作為實行犯強奸的人數(shù)不滿3人，但加上作為幫助犯、教唆犯強奸的人數(shù)達到3人以上的。對于奸幼型強奸案件，侵害人數(shù)達到3人以上的，應(yīng)在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑檔次內(nèi)從重量刑。是否適用死刑，應(yīng)從奸淫的幼女人數(shù)、強奸既遂人數(shù)、作為實行犯強奸的人數(shù)等方面具體分析。

第三，關(guān)于作案次數(shù)或者持續(xù)時間。對被害人多次或者長期奸淫的，屬于刑法第二百三十六條第三款第(一)項規(guī)定的“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”。行為人在長達數(shù)月、數(shù)年甚至更長時間內(nèi)多次對被害人進行強奸，既反映了犯罪行為極其嚴重的客觀危害，也表明行為人具有極深的主觀惡性。對于奸幼型強奸案件，如果行為人多次或者長期奸淫幼女，次數(shù)越多，連續(xù)作案時間越長，則罪行越嚴重，從重處罰乃至適用死刑的根據(jù)就越充分。至于達到何種作案次數(shù)或者持續(xù)時間可以考慮判處死刑，則應(yīng)根據(jù)具體案情綜合分析。

第四，關(guān)于作案手段。如果采取暴力、脅迫手段奸淫幼女，或者當著幼女親屬、熟人的面奸淫幼女，或者使用殘酷、變態(tài)手段奸淫幼女的，一般都應(yīng)當作為強奸罪的酌定從重處罰情節(jié)考慮。

第五，關(guān)于危害后果。不能片面地認為只有強奸致被害人重傷、死亡才屬于“罪行極其嚴重”。對于奸幼型強奸案件來說，即使沒有出現(xiàn)幼女重傷、死亡后果，但隨著被害人年齡增長，被強奸的經(jīng)歷將長期、嚴重地損害其身心健康，給幼女造成嚴重的心理創(chuàng)傷。在對奸幼型強奸案件決定是否適用死刑時，要特別重視被害人遭受的心理創(chuàng)傷程度，全面、客觀地評價強奸罪行是否屬于“罪行極其嚴重”。

〔參考案例第1061號：孟某等強奸案〕被害人無明顯反抗行為或意思表示時，如何認定強奸罪中的“違背婦女意志”？

1．明知被害人處于認知能力減弱的醉酒狀態(tài)，利用被害人不知反抗、不能亦不敢反抗的狀態(tài)，與被害人發(fā)生性關(guān)系，其行為已違背被害婦女意志。

2．在被害人未作明確意思表示的情形下，應(yīng)當對其客觀原因進行具體分析。由于實踐中存在未作意思表示情形下的“半推半就”、默示同意和不敢反抗、不能反抗下的未作意思表示兩種性質(zhì)不同的現(xiàn)象，應(yīng)當從案發(fā)當時的環(huán)境、雙方是否熟人關(guān)系、被害人的身體狀況、行為人的人數(shù)等因素，綜合判定被害婦女是否具有選擇表達不同意的意思自由。例如，行為人利用職權(quán)引誘女方，女方受到了一定程度的要挾，后在未作明確意思表示的情形下，基于互相利用之動機與行為人發(fā)生性行為。在此情形下，女方并未完全喪失意思自由，結(jié)合其“利用”之動機，即使發(fā)生女方被欺騙的情況，行為人也不構(gòu)成強奸罪。也就是說，在有證據(jù)證明女方對發(fā)生性行為存有心理上的自愿認可時，可以阻卻行為人構(gòu)成強奸罪。