國家規(guī)定的法律法規(guī)，規(guī)定著方方面面，是我們的行為準則，更是不可逾越的杠桿。但法律規(guī)定到底有什么，又有什么強制性規(guī)定呢？

一、(含認購、預售)的效力

(一)未取得商品房預售許可證，簽訂的認購書的效力問題

《商品房買賣司法解釋》第4條規(guī)定將認購書認定為預約合同性質，將其與本約即商品房買賣合同作了區(qū)分。認購書作為特殊的擔保合同，其成立和法律效力均不因預售合同的存在和效力而受影響，特別是認購書中獨立存在的定金條款更不能因預售合同未能簽訂而失去法律效力。因此，認購協(xié)議可以在開發(fā)商辦理完畢立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)后取得商品房預售許可證之前的一段時間內簽訂。認購書的法律性質為預約合同，認購書中的定金條款性質應屬于立約定金，可以適用定金罰則。除非認購書簽訂時開發(fā)商尚未辦理立項、規(guī)劃等手續(xù)，開發(fā)項目和認購房屋尚未確定，否則無商品房預售許可證不影響認購書的效力。

(二)商品房買賣合同效力問題

1、商品房買賣合同無效的情形：

1)出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同(但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效)。依據(jù)《商品房買賣司法解釋》第2條。

2)當事人商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)，一般不認定為無效，但約定以其為生效要件的，從其約定，但一方已履行主要義務、對方并接受的除外。依據(jù)《商品房買賣司法解釋》第6條。

2、對于商品房買賣合同被解除、撤銷或認定無效的情形，及處理辦法

1)返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

(1)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人或者出賣給第三人的。(可請求解除)

(2)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明。(可確認無效)

(3)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實。(可請求解除)

(4)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為補償安置房屋的事實。(可請求解除)

(5)出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致買受人無法取得房屋。(可確認無效)

2)買受人可請求解除合同的情形：

(1)房屋交付使用后，房屋主體結構質量經(jīng)核驗確屬不合格。(可請求賠償損失)

(2)房屋質量問題嚴重影響正常居住使用。(可請求賠償損失)

(3)商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記。(可請求賠償損失)

(4)因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的。(可要求返還購房款本金及其利息或者定金)

二、預購商品房的轉讓

預售合同登記備案后，預購人需轉讓預售的商品房的，應當按照下列方法辦理：

(1)尚未付清預售商品房總價款的，預購人應當在征得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)同意后，與受讓人訂立預售商品房轉讓的合同;

(2)已經(jīng)付清預售商品房總價款的，預購人可以與受讓人訂立預售商品房轉讓的合同，并書面通知房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

預售的商品房轉讓時，預售合同載明的權利、義務隨之轉移。

預售商品房轉讓，原預售合同采用示范文本的，雙方應協(xié)商簽署原預售合同后的《本合同權益轉讓書》，并向房地產(chǎn)登記機構辦理預購商品房轉讓預告登記。

三、房屋面積誤差糾紛處理(《商品房買賣司法解釋》、《商品房銷售管理辦法》)

按套內建筑面積或者建筑面積計價的，當事人應當在合同中載明合同約定面積與產(chǎn)權登記面積發(fā)生誤差的處理方式。

合同未作約定的，按以下原則處理：

(一)面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)的，據(jù)實結算房價款

(二)面積誤差比絕對值超出3%時，買受人有權退房。買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3%以內(含3%)部分的房價款由買受人補足;超出3%部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔，產(chǎn)權歸買受人。產(chǎn)權登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3%以內(含3%)部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人;絕對值超出3%部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。

產(chǎn)權登記面積-合同約定面積

面積誤差比=
---------------------------×100%

合同約定面積

因《商品房銷售管理辦法》第24條規(guī)定的規(guī)劃設計變更造成面積差異，當事人不解除合同的，應當簽署補充協(xié)議。

四、規(guī)劃、設計變更的處理

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當按照批準的規(guī)劃、設計建設商品房。商品房銷售后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設計。

經(jīng)規(guī)劃部門批準的規(guī)劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構形式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在變更確立之日起10日內，書面通知買受人。

買受人有權在通知到達之日起15日內做出是否退房的書面答復。買受人在通知到達之日起15日內未作書面答復的，視同接受規(guī)劃、設計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內通知買受人的，買受人有權退房;買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。

五、房屋代理銷售糾紛

現(xiàn)行房屋銷售模式主要有自主銷售、代理銷售、聯(lián)合銷售(同時委托兩家以上代理商)和協(xié)同銷售(開發(fā)商和代理商合作銷售)，本筆記主要記錄包銷合同中涉法問題的處理意見。

(一)包銷合同，是指出賣人與他人(包銷人)約定出賣人將其開發(fā)建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的銷售模式。

(二)包銷行為中的限制

包銷人可以高于包銷合同約定的價格向購房人出售包銷的商品房;出賣人未經(jīng)包銷人同意，自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人可要求出賣人賠償損失。

(三)包銷人的資格

雖然建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第二十五條規(guī)定了“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務機構”。但該規(guī)定本身屬于部門規(guī)章，并非法律或行政法規(guī)，且該規(guī)定亦非強制性規(guī)定。包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格或者商品房中介、經(jīng)紀資格的，不影響包銷合同的效力。

(四)包銷行為的法律性質

商品房包銷行為應當是一種特殊的代理行為，主要理由是：

包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發(fā)商的名義，自己作為代理人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。從以上兩個階段的表面現(xiàn)象來看，包銷行為是兼有代理行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。

從實質上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價作為報酬。第二階段的買賣關系并不是雙方簽訂包銷合同時所期待的合同目的，買賣關系也并非必然發(fā)生，其發(fā)生必須有兩項前提條件：其一為包銷期限屆滿;其二為包銷范圍內還有剩余商品房未完成銷售。買賣關系是對于包銷人未能完成包銷任務的一種違約責任，也是對于出賣人的一種風險轉移的保障。

(五)商品房包銷在實踐中易發(fā)生爭議的問題

1、包銷合同的簽訂時間是否影響包銷合同的效力;

開發(fā)商在取得預售許可證之前就與包銷人簽訂包銷合同的，因包銷行為本身法律屬性為代理行為，并非買賣行為，因此簽訂包銷合同與是否取得預售許可證并無聯(lián)系。雖然包銷合同中存有包銷期滿包銷人購買剩余包銷房屋的買賣條款的約定，但該約定本身附有成就條件(包銷期滿和有剩余房屋)，并非在簽約之時所發(fā)生的買賣行為，而是在包銷期滿后發(fā)生的買賣行為，只要在該包銷期滿之日前取得了預售許可證，該買賣條款的約定仍然有效。

2、包銷款項的收取是否影響包銷合同的效力;

實踐中，關于包銷款項的支付，通常是根據(jù)已完成銷售的情況，由包銷人將全部已完成銷售的房款轉付開發(fā)商，或將已完成銷售部分的包銷基價轉付給開發(fā)商。但也有部分開發(fā)商，要求包銷人的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如下，由包銷人按照約定期限支付全部包銷房屋的房款。

開發(fā)商與包銷人之間的關系為委托代理關系，包銷人實施代理行為的后果由被代理人承擔，故包銷人根據(jù)銷售情況在收取了購房者支付的房款后轉付開發(fā)商的操作方式符合代理關系的規(guī)定;而包銷人在未完成銷售的情況下，先行向開發(fā)商支付房款的行為事實上是一種融資行為，屬于無效行為。但對于包銷合同而言，應當認定為部分無效(融資條款無效)，而非全部無效。

3、關于包銷房屋銷售后發(fā)生的稅賦承擔以及違約責任分擔的問題。

由于包銷房屋實現(xiàn)銷售后，作為開發(fā)商取得房款為包銷基價范圍的房款，包銷基價范圍外的款項根據(jù)包銷合同的一般約定，均由包銷人取得。因此，實踐中開發(fā)商往往不愿意承擔差價部分的營業(yè)稅等稅費，由此而產(chǎn)生開發(fā)商在包銷合同中約定由包銷人支付差價稅費或開發(fā)商與購房者簽訂陰陽合同逃避差價稅費等情況。

雖然包銷合同約定包銷人取得的款項為超過包銷基價的部分，但并不代表包銷人收取了房款。包銷人收取的款項性質是包銷酬金(該酬金的計算方式是超過包銷基價部分)，該酬金的支付方是開發(fā)商而非購房者，只是在操作過程中直接在購房款中進行抵扣而已。因此，開發(fā)商仍然應當基于購房合同中約定的款項承擔相關稅賦及違約責任。