某區(qū)人民檢察院指控：2004年在某項(xiàng)目招投標(biāo)過(guò)程中，華某某為順利承接該項(xiàng)目，請(qǐng)托相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)給項(xiàng)目負(fù)責(zé)人楊某打招呼。楊某為使招標(biāo)程序表面合法，故意安排兩家公司陪標(biāo)。A公司明知C公司資質(zhì)不夠，僅要求其出具證明后便使其通過(guò)資格審查。評(píng)標(biāo)中，A公司安排工作人員代填部分項(xiàng)目評(píng)分，開標(biāo)后允許C公司更改報(bào)價(jià)。由此認(rèn)定C公司涉嫌串通投標(biāo)罪，華某某為直接責(zé)任人，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

串通招投標(biāo)罪是一個(gè)典型的行政犯，這就存在構(gòu)成要件行為不明確的問(wèn)題。尤其在本案中，公訴方實(shí)際上是把招投標(biāo)中所有的不規(guī)范的行為都往犯罪這種大筐里裝。在這種情況下，根據(jù)行政法規(guī)明確犯罪構(gòu)成要件就是最重要的。因?yàn)闃?gòu)成要件不明確，就會(huì)陷入定罪沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，控辯雙方各執(zhí)一詞的困境。明確構(gòu)成要件之后，指控的行為不是串通投標(biāo)的行為，沒(méi)有造成法定的損害后果，本案不符合犯罪構(gòu)成要件，就是一個(gè)有說(shuō)服力的、典型的三段論法律推理過(guò)程。

一、串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件

首先，要特別指出的一點(diǎn)是，刑法第223條規(guī)定的串通投標(biāo)罪是一個(gè)典型的行政犯，即是以違反行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)為前提的犯罪。行政犯的一個(gè)特點(diǎn)是刑法一般僅對(duì)部分構(gòu)成要件作了明確規(guī)定或僅對(duì)犯罪行為作了一般特征的描述，其他要件需要援引相關(guān)行政或經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)來(lái)確定，學(xué)理上稱之為開放的構(gòu)成要件。

所以今天的庭審首先必須要解決的一個(gè)最重要的問(wèn)題是，如何根據(jù)相關(guān)的行政法規(guī)來(lái)確定串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件。只有在明確了定罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，才可能有合法公正的判決，否則有可能產(chǎn)生將無(wú)關(guān)的事實(shí)塞入這個(gè)罪名，任意出罪入罪，嚴(yán)重違反罪行法定原則的后果。

與殺人、搶劫等自然犯一般都在刑法條文中有明確規(guī)定，或普通人對(duì)此都有明確認(rèn)識(shí)不同，行政犯的構(gòu)成要件不僅需要補(bǔ)充，而且還需要經(jīng)過(guò)二個(gè)層次的法律評(píng)價(jià)。第一層次法官必須根據(jù)行政法規(guī)來(lái)確定其是否具有一般行政違法性，如果有，才能根據(jù)刑事法規(guī)進(jìn)行第二個(gè)層次刑事違法性的判斷。只有那些行政違法性的程度超越行政處罰的范圍，需要?jiǎng)佑眯塘P來(lái)規(guī)制的，才能構(gòu)成刑事犯罪。

《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第53條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效?！辈⑻幰粤P款、沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消一定期限的投標(biāo)資格，直至吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這就完全體現(xiàn)了串通投標(biāo)罪犯罪評(píng)價(jià)層級(jí)性的特點(diǎn)。

（一）招標(biāo)人和投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為的特征

那么什么是招標(biāo)人和投標(biāo)人串通投標(biāo)的一般行政違法行為呢?

招投標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第41條明確規(guī)定，所謂招標(biāo)人和投標(biāo)人串通是指“（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人;（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員等信息；（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為?！?/span>

雖然該條第六款規(guī)定了兜底條款，但是對(duì)兜底條款的解釋也應(yīng)該參照前五條的具體情形，而不能做任意擴(kuò)大。雖然以上是行政法規(guī)的規(guī)定，但是刑事犯罪的行為與此是一致的，只是危害性程度不同。所以，串通投標(biāo)行為是指在招投標(biāo)過(guò)程中，招投標(biāo)雙方在串通的基礎(chǔ)上實(shí)施與特定投標(biāo)人中標(biāo)有直接關(guān)聯(lián)性的行為。不能把此犯罪行為的邊界無(wú)限擴(kuò)展到招投標(biāo)主體之外的或與中標(biāo)沒(méi)有直接聯(lián)系的外圍行為。劃清這個(gè)罪名的邊界是十分重要的，否則串通投標(biāo)罪就可能淪為一個(gè)口袋罪。

（二）招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)罪的行為特征

根據(jù)刑法第223條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！彼裕ㄍ稑?biāo)罪與行政違法行為的區(qū)別在于招標(biāo)人和投標(biāo)人之間串通投標(biāo)必須滿足“損害國(guó)家、集體、公民的合法利益”這一后果要件。這是一般行政違法的串通投標(biāo)行為和串通投標(biāo)罪的界限。所以，本案中“損害利益”的要件是十分重要的。

二、關(guān)于本罪的客觀方面

在確定了本罪的犯罪構(gòu)成要件之后，我主要從犯罪客觀方面和主觀方面來(lái)分析本案是否構(gòu)成犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控本案構(gòu)成犯罪的行為主要包括以下五個(gè)方面：

（一）打招呼

第一，從行為主體上來(lái)看，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第8條的規(guī)定，招標(biāo)人是：“依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織?！焙苊黠@本案的招標(biāo)人是A公司，起訴書指控被告人請(qǐng)B公司的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)向A公司某A項(xiàng)目指揮部負(fù)責(zé)人楊某推薦C公司，暫且不論請(qǐng)求推薦或推薦行為是否屬于“串通投標(biāo)罪“的行為范疇，B公司的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)肯定不屬于本案的招標(biāo)人，即不是本罪的犯罪主體，所以打招呼不在本罪的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)。在此，還需要指出的一點(diǎn)是，本罪是必要的共同犯罪，公訴機(jī)關(guān)只對(duì)作為投標(biāo)人的被告單位提出指控，而不包括招標(biāo)人A公司，這一指控本身就是違反法律規(guī)定的。

第二，從行為本身來(lái)看，華某某請(qǐng)求B公司領(lǐng)導(dǎo)向項(xiàng)目指揮部推薦，只是一種溝通宣傳的手段，其導(dǎo)致的后果只是讓C公司進(jìn)入到邀標(biāo)名單內(nèi)，最后決定C公司承接該項(xiàng)目的是因?yàn)樵摴驹谥坝辛己玫臉I(yè)績(jī)和領(lǐng)先的技術(shù)優(yōu)勢(shì)。打招呼與C公司中標(biāo)沒(méi)有直接的因果關(guān)系，所以不涵蓋在串通投標(biāo)行為范圍之內(nèi)。

公訴機(jī)關(guān)指控被告單位和A公司串通的邏輯是因?yàn)槿A某某在招投標(biāo)前請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼，而后來(lái)A公司內(nèi)定C公司做，并且A公司在招投標(biāo)過(guò)程中存在違規(guī)違法行為，所以C公司應(yīng)該對(duì)這些行為負(fù)責(zé)，構(gòu)成犯罪。

但是事實(shí)是：華某某要求相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼只是要求領(lǐng)導(dǎo)推薦C公司，并沒(méi)有要求A公司不通過(guò)招投標(biāo)程序內(nèi)定C公司，更沒(méi)有要求A公司在招投標(biāo)程序中實(shí)施公訴機(jī)關(guān)指控的一系列違規(guī)行為，所以打招呼行為與此后招標(biāo)人實(shí)施的違法違規(guī)行為之間不存在直接聯(lián)系，C公司對(duì)A公司的行為不承擔(dān)責(zé)任。所以公訴機(jī)關(guān)依據(jù)打招呼的行為要求C公司對(duì)A公司的違規(guī)違法行為承擔(dān)責(zé)任的邏輯是無(wú)法成立的。

（二）資質(zhì)問(wèn)題

犯罪是具有最嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，一種行為如果不具有民事或行政違法性，更不可能具有刑事違法性。

1、該行為不具備行政違法性

首先要強(qiáng)調(diào)行政犯是違反行政法規(guī)行為中最具有社會(huì)危害性的行為，如果一種行為不具有民事或行政違法違性，那么該行為更不可能構(gòu)成犯罪。

招投標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第六十八條規(guī)定：投標(biāo)人有下列行為之一的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重行為，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其1年至3年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格：（一）偽造、變?cè)熨Y格、資質(zhì)證書或者其他許可證件騙取中標(biāo)；（二）3年內(nèi)2次以上使用他人名義投標(biāo)；（三）弄虛作假騙取中標(biāo)給招標(biāo)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上；（四）其他弄虛作假騙取中標(biāo)情節(jié)嚴(yán)重的行為?！边@就是說(shuō)，采用偽造、變?cè)熨Y格、資質(zhì)證書，使用他人名義投標(biāo)等弄虛作假的行為中標(biāo)的，只是一般行政違法行為。本案中，被告單位在投標(biāo)時(shí)，建設(shè)部已通過(guò)其一級(jí)施工總承包的資質(zhì)審查，只是沒(méi)有發(fā)放證書而已。在資質(zhì)審查機(jī)關(guān)出具證明并且被告單位承諾承擔(dān)沒(méi)有資質(zhì)造成的損失的情況下，這一行為沒(méi)有任何弄虛作假的成分，根本不具備一般的行政違法性，如何談及構(gòu)成刑事犯罪。

2、該行為不具備民事違法性

從相關(guān)司法解釋來(lái)看，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?！睋?jù)此，即使C公司在資格審查中沒(méi)有一級(jí)施工總承包資質(zhì)，在簽訂合同之前取得了相應(yīng)資質(zhì)，合同也是有效的，也就是說(shuō)該行為不具備民事違法性。所以，本案公訴機(jī)關(guān)指控的資質(zhì)問(wèn)題不具備民事和行政違法性，更不可能構(gòu)成刑事犯罪。

（三）代填硬分

所謂“硬分”實(shí)際上是依據(jù)招投標(biāo)文件就投標(biāo)人的投標(biāo)條件給出的固定分值，不涉及專家利用專業(yè)知識(shí)對(duì)投標(biāo)單位的主觀評(píng)價(jià)，不管誰(shuí)填分值都是一樣的，所以硬分的填寫與中標(biāo)結(jié)果是沒(méi)有任何關(guān)系的，那么就不包括在我們剛才談到的串通投標(biāo)行為的范疇。其次，這一行為即使違規(guī)，也是招標(biāo)單位工作人員的個(gè)人行為，沒(méi)有證據(jù)證明投標(biāo)人和招標(biāo)人就此知情或謀劃，所以該事實(shí)也不屬于“串通”投標(biāo)的行為。

（四）楊某安排D公司參與投標(biāo)

首先，這一事實(shí)的認(rèn)定證據(jù)不足。根據(jù)楊某2014年6月14日的證言，他是給A公司副總經(jīng)理李某某打電話要求參加，而李某某2014年6月17日證詞否定了楊某的證詞。其他證人都不是楊某直接聯(lián)系的當(dāng)時(shí)人，對(duì)于陪標(biāo)只是猜測(cè)，所以證明這一事實(shí)的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)。其次，即使這一事實(shí)成立，也只是A公司內(nèi)部集體開會(huì)研究的，與C公司無(wú)關(guān)。

（五） 關(guān)于C公司與A公司之間的往來(lái)

本罪核心問(wèn)題實(shí)際上就是D公司與A公司是否存在為了讓C公司中標(biāo)而相互“串通”，那么C公司與A公司之間的往來(lái)就至關(guān)重要。

首先，起訴書指控兩公司有直接聯(lián)系的只涉及一項(xiàng)事實(shí)，即楊某將指揮部?jī)?nèi)定將該項(xiàng)目交由C公司承建的決定告知了華某某，其實(shí)法庭查實(shí)的實(shí)際情況是華某某打電話向楊某詢問(wèn)結(jié)果，楊某告知了相關(guān)內(nèi)容。以上告知行為涉及的只是A公司內(nèi)部關(guān)于項(xiàng)目承接行政審批的結(jié)果，而串通投標(biāo)指向的是中標(biāo)的過(guò)程，所以該行為不屬于串通投標(biāo)。

其次，C公司對(duì)于A公司按照行政審批的程序內(nèi)定C公司，既不知情具體過(guò)程，也沒(méi)有任何參與，更談不上與A公司的串通，這一行為與被告單位沒(méi)有任何關(guān)系。

再次，作為投標(biāo)人關(guān)注相關(guān)進(jìn)展是人之常情，招標(biāo)人私下透露決定確實(shí)違反相關(guān)規(guī)定，但是這也只是是招標(biāo)人單方違規(guī)，和投標(biāo)人沒(méi)有任何直接關(guān)系。

最后，華某某并沒(méi)將這一結(jié)果告訴具體參與投標(biāo)的馬某，馬某在開標(biāo)前臨時(shí)修改報(bào)價(jià)，以絕對(duì)的標(biāo)分優(yōu)勢(shì)中標(biāo)。這充分說(shuō)明了C公司沒(méi)有通過(guò)串通而中標(biāo)的意圖和行為。

根據(jù)我們向法庭出示的華某某的供述以及楊某、馬某的證詞，兩公司之間的往來(lái)主要是：

（1）工程招標(biāo)之前華某某通過(guò)與喻某某和楊某溝通，了解工程審批進(jìn)展情況，表達(dá)想?yún)⑴c的意愿。

（2）華某某帶領(lǐng)班子成員就施工方案和A公司主要成員進(jìn)行交流和宣傳，加深了解

（3）C公司給予A公司對(duì)相關(guān)項(xiàng)目的考察、技術(shù)資料等方面給予幫助。這些都是正常合法的往來(lái)，沒(méi)有任何行為指向投標(biāo)。

特別需要指出的是，楊某2013年12月14日以及2014年8月9日的證言，明確說(shuō)華某某和馬某與他聯(lián)系，主要是表決心，怎樣把工程做好，而不涉及如何讓C公司中標(biāo)。而且在偵查人員問(wèn)道，確保C公司中標(biāo)的這些安排是否與C公司溝通過(guò)時(shí)，他明確回答：“這不需要與他們溝通，結(jié)果是C公司中標(biāo)就行?！庇纱丝梢姡景腹V機(jī)關(guān)指控某A項(xiàng)目招標(biāo)過(guò)程中的所謂的犯罪行為實(shí)際上都是招標(biāo)人單方違規(guī)操作，沒(méi)有任何證據(jù)證明C公司與其串通，甚至連C公司知情的證據(jù)都沒(méi)有，如何構(gòu)成“串通”投標(biāo)罪？串通證據(jù)的缺失是本案指控不可回避的一個(gè)硬傷，懇請(qǐng)法庭對(duì)此充分注意。

在逐一分析公訴機(jī)關(guān)指控的五個(gè)方面的犯罪行為之后，結(jié)合之前談到的一般行政違法的串通投標(biāo)行為，我們可以得出如下結(jié)論：即以上指控的五方面行為明顯不屬于招投標(biāo)過(guò)程中發(fā)生的、與C公司中標(biāo)有直接關(guān)聯(lián)性的行為，其危害性也明顯低于招投標(biāo)法實(shí)施細(xì)則所例舉的情形，所以不具有一般的行政違法性，更不可能構(gòu)成犯罪。

需要特別指出的一點(diǎn)是：串通投標(biāo)罪是為了維護(hù)招投標(biāo)程序中的公開公正原則和秩序，所以該罪存在的前提是招投標(biāo)人基于串通，通過(guò)真實(shí)的招投標(biāo)程序讓特定的投標(biāo)人中標(biāo)，從而違背了招投標(biāo)法保護(hù)的公開公正的招投標(biāo)秩序。

雖然我國(guó)2000年開始實(shí)行招投標(biāo)法，但是案發(fā)當(dāng)時(shí)我國(guó)招投標(biāo)市場(chǎng)并不成熟完備，招標(biāo)人通過(guò)招投標(biāo)程序并不能選到優(yōu)秀的隊(duì)伍，實(shí)際上大多是通過(guò)行政考核審批決定的，招投標(biāo)只是一個(gè)形式，這一點(diǎn)楊某的證詞有明確提及，本案就屬于這種情形。

而且在本案的某B項(xiàng)目中，招標(biāo)人也不是通過(guò)評(píng)標(biāo)的結(jié)果確定中標(biāo)人，而是照顧B公司內(nèi)部企業(yè)的情況調(diào)整了中標(biāo)結(jié)果，那么我們是否應(yīng)該認(rèn)為某B項(xiàng)目也存在串通投標(biāo)呢？在A公司完全通過(guò)行政程序決定中標(biāo)人，招投標(biāo)程序淪為形式的情況下，本案根本不存在串通投標(biāo)罪成立的前提。

三、特定的利益損害后果

退一步說(shuō)，即使本案行為具有一般的行政違法性，根據(jù)刑法第223條第2款的規(guī)定，構(gòu)成犯罪也必須滿足“損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的”要件。

辯護(hù)人向法庭提交的證據(jù)表明，C公司承建的某A項(xiàng)目歷時(shí)19個(gè)月，創(chuàng)造了世界上最短的時(shí)間記錄，至今無(wú)人打破。開車過(guò)程無(wú)泄露，無(wú)安全環(huán)保事故，全部產(chǎn)品質(zhì)量合格，實(shí)現(xiàn)一次開車成功，被譽(yù)為“兩蘭”發(fā)展史上具有里程碑意義的標(biāo)志性工程，得到業(yè)主、行業(yè)以及社會(huì)的高度評(píng)價(jià)。

雖然業(yè)主用內(nèi)定的方式確定C公司承包該工程，確實(shí)有違規(guī)之處，但是可以肯定的說(shuō)，這一行為并沒(méi)有造成國(guó)家或他人的利益損害。相反，還為A公司創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，也為社會(huì)創(chuàng)造了財(cái)富，所以本案不僅形式上不存在串通投標(biāo)的行為，實(shí)質(zhì)上也沒(méi)有造成特定的損害后果，不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

公訴人認(rèn)為A公司內(nèi)定C公司做項(xiàng)目，就損害了其他潛在投標(biāo)人的利益，所以構(gòu)成犯罪。但是本罪的“利益損害”要件是犯罪構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)必須用證據(jù)確實(shí)充分的證明國(guó)家或具體的單位或個(gè)人，因?yàn)樵撔袨樵斐闪司唧w多少數(shù)額的損失，但是本案并不存在這些證據(jù)，所以不能滿足該要件。

綜上所述，從本案客觀方面而言，從行為事實(shí)來(lái)說(shuō)，某A項(xiàng)目的招投標(biāo)過(guò)程中即使存在不規(guī)范的地方，也是A公司的單方過(guò)程，沒(méi)有證據(jù)指向C公司與之串通。從法律適用而言，本案指控的犯罪行為都不具有行政和刑事違法性，所以不構(gòu)成犯罪。

四、犯罪主觀要件

串通投標(biāo)罪是一個(gè)必要的共同犯罪，所以該罪主觀要件是否存在，對(duì)于定罪至關(guān)重要。首先我們從罪名的字面意義和共同犯罪的基本原理來(lái)確定本案的主觀要件。

第一，從該罪名的字面解釋而言，所謂“串通”是指行為人暗中勾結(jié)、互相配合。勾結(jié)是配合的前提，而“勾結(jié)”最基本的含義是暗中作不正當(dāng)?shù)穆?lián)系。所以本罪要求招標(biāo)人和投標(biāo)人首先必須具有為達(dá)到特定人中標(biāo)的目的而暗中有過(guò)不正當(dāng)?shù)穆?lián)系和溝通，這既是一種行為，也是雙方對(duì)對(duì)方行為有認(rèn)識(shí)并承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。

第二，從共同犯罪的基本原理而言，要求共犯之間有共同的意思聯(lián)絡(luò)。這就意味著投標(biāo)人和招標(biāo)人通過(guò)事先的不正當(dāng)聯(lián)系，達(dá)成了如何讓C公司通過(guò)雙方行為配合中標(biāo)的共同意識(shí)?；诖?，雙方不僅認(rèn)識(shí)到自己的行為和后果，也認(rèn)識(shí)到對(duì)方和自己共同實(shí)施犯罪。并在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，共同追求通過(guò)各自行為達(dá)到C公司中標(biāo)的目的。

第三，就本案構(gòu)成要件規(guī)定了特定的利益損害后果而言，這就要求招投標(biāo)雙方主觀上對(duì)于行為損害國(guó)家和他人的利益必須有所認(rèn)識(shí)，并追求這一特定利益損害后果的發(fā)生。

本案的實(shí)際情況是：

第一，某A項(xiàng)目存在特殊性，即工程規(guī)模超過(guò)設(shè)計(jì)，預(yù)算資金緊缺，工期吃緊，A公司認(rèn)為通過(guò)一般的招投標(biāo)程序難以選到勝任的施工隊(duì)伍，所以喻某某和楊某邀請(qǐng)C公司參與時(shí)，是在該項(xiàng)目可能虧損的情況下，要求C公司來(lái)分擔(dān)。雙方根本沒(méi)有損害國(guó)家和他人利益的意圖。相反是為了保障項(xiàng)目如期按質(zhì)完成，為了保證工程質(zhì)量，A公司對(duì)C公司的考察遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了招投標(biāo)程序中所涉及的抽象的一般內(nèi)容，而是深入到具體項(xiàng)目的技術(shù)和管理問(wèn)題，體現(xiàn)了招標(biāo)人和上級(jí)主管單位對(duì)其項(xiàng)目的重視和負(fù)責(zé)，也證明雙方?jīng)]有損害國(guó)家或他人利益的意圖。

楊某2014年11月20日的證詞和華某某的當(dāng)庭供述也證明，C公司承建該項(xiàng)目初始和最后實(shí)現(xiàn)的目的，都是積累業(yè)績(jī)和鍛煉隊(duì)伍，沒(méi)有任何損害國(guó)家或他人利益的目的和后果。這就說(shuō)明招標(biāo)人和投標(biāo)人不僅沒(méi)有損害國(guó)家和他人的利益的主觀意圖，也沒(méi)有造成實(shí)際后果。

第二，辯護(hù)人向法庭出示的證言表明，C公司和A公司的交往都屬于正常合法的往來(lái)，雙方根本沒(méi)有就如何讓C公司中標(biāo)而事先謀議過(guò)，A公司是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的定向考察，并按行政審批程序上報(bào)批準(zhǔn)后內(nèi)定C公司的。而這個(gè)這一過(guò)程C公司既不知情，也沒(méi)有共同謀劃，更說(shuō)不上參與，楊某明確說(shuō)了如何讓C公司中標(biāo)根本沒(méi)必要告訴華某某，所以雙方不存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。

第三，由于C公司與A公司沒(méi)有事先的聯(lián)系，C公司對(duì)于內(nèi)定其中標(biāo)實(shí)現(xiàn)是完全不知情的，馬某在開標(biāo)之前臨時(shí)修改報(bào)價(jià)。這都說(shuō)明C公司對(duì)于A公司的行為和后果是沒(méi)有認(rèn)識(shí)的，根本不存在共同犯罪的主觀故意。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為C公司與A公司不僅沒(méi)有共同串通投標(biāo)的主觀故意，公訴機(jī)關(guān)指控的行為不具有一般的行政違法性，更不具備損害國(guó)家和他人利益的刑事違法性，不構(gòu)成犯罪。

辯護(hù)人需要特別強(qiáng)調(diào)的是，因?yàn)楸咀锸情_放的構(gòu)成要件，不能直接根據(jù)刑法條文確定其構(gòu)成要件，但是這并不意味著可以將任何違規(guī)或違法事實(shí)都裝入到這個(gè)罪名中去，而應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)招投標(biāo)法規(guī)來(lái)補(bǔ)充其構(gòu)成要件，使得該罪有明確的邊界，罪刑法定原則是刑法不能撼動(dòng)的基本原則，本案的定罪必須嚴(yán)格按照串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，不能任意修改或者偏離該標(biāo)準(zhǔn)。

公訴機(jī)關(guān)指控本案構(gòu)成犯罪的邏輯，實(shí)際上就是“內(nèi)定→串通內(nèi)定→串通投標(biāo)罪”，本案內(nèi)定的事實(shí)是不可否認(rèn)，但是問(wèn)題是沒(méi)有任何證據(jù)指向A公司內(nèi)定和C公司有任何關(guān)系，根本不能證明雙方有串通，不能根據(jù)內(nèi)定的事實(shí)推定串通內(nèi)定。即使串通內(nèi)定成立，也不能等于串通投標(biāo)。

公訴人認(rèn)為本案內(nèi)定C公司做是弄虛作假的假投標(biāo)，根據(jù)舉重明輕的原則，既然串通投標(biāo)構(gòu)成犯罪，所以內(nèi)定投標(biāo)的虛假招投標(biāo)行為也構(gòu)成犯罪。這是根本錯(cuò)誤的，舉重明輕的當(dāng)然解釋原則是對(duì)已確立的刑法條文進(jìn)行解釋的原則，而不能根據(jù)該原則創(chuàng)立新罪名。辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭嚴(yán)格依照罪刑法定原則，依據(jù)事實(shí)和法律公平公正地審理本案。

最后需要特別指出的是，本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)查封涉案單位幾十億的辦公房產(chǎn)和一億多資金，并且公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭沒(méi)有提供任何查封扣押的法律依據(jù)，只是說(shuō)本案數(shù)額巨大。根據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“規(guī)定”），查封扣押只是一種刑事偵查措施，沒(méi)有任何對(duì)罰金刑執(zhí)行的保全功能，涉案數(shù)額巨大與是否能采取該措施或?qū)Χ嗌儇?cái)產(chǎn)采取措施都沒(méi)有任何關(guān)系。因?yàn)樵撘?guī)定第二條明確規(guī)定：“本規(guī)定所稱涉案財(cái)物，是指公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過(guò)程中，依法以查封、凍結(jié)等方式固定的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪的各種財(cái)產(chǎn)和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于實(shí)施犯罪行為的工具；（三）其他可以證明犯罪行為是否發(fā)生以及犯罪情節(jié)輕重的財(cái)物。”沒(méi)有任何證據(jù)證明本案查封扣押的財(cái)產(chǎn)屬于以上規(guī)定的“涉案財(cái)物”范圍，所以人民法院應(yīng)該依法解除本案的錯(cuò)誤查封扣押措施，返還被告單位的合法財(cái)產(chǎn)。

通過(guò)今天的庭審，證據(jù)向我們展示的是一個(gè)擁有獨(dú)占技術(shù)、良好信譽(yù)、具有社會(huì)責(zé)任感、并為社會(huì)創(chuàng)造了巨大財(cái)富的優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)。被告人華某某在被追訴前主動(dòng)交代、積極配合，在司法實(shí)踐中對(duì)這種行為多數(shù)不予追究。同時(shí)考慮到華某某本人在C公司中不可替代的核心領(lǐng)導(dǎo)地位，為挽救這家因?yàn)榇税付鵀l臨破產(chǎn)的優(yōu)秀的民營(yíng)企業(yè)，從判決的社會(huì)效果和法律效果出發(fā)，懇請(qǐng)法庭對(duì)華某某個(gè)人免予刑事處罰。

作者 | 鄒佳銘律師