《刑法》第223條規(guī)定，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的”，構(gòu)成串通投標罪。該條并未像其他法定犯那樣規(guī)定“違反……規(guī)定”，比如規(guī)定“違反招投標法”，導(dǎo)致實務(wù)中是否要根據(jù)有關(guān)招投標法律法規(guī)的規(guī)定認定犯罪的成立存在爭議，并導(dǎo)致司法實踐中的同案不同判。這些爭議不但影響了串通投標罪司法適用的統(tǒng)一性，更沖擊了刑事法治原則——罪刑法定的人權(quán)保障效果。如何結(jié)合成文與不成文構(gòu)成要件要素的有關(guān)理論，以及串通投標罪立法規(guī)定與司法問題，探討串通投標罪的不成文構(gòu)成要件要素，乃至整個法定犯的不成文構(gòu)成要件要素，具有重要的理論與實踐意義。

案例1.被告人蔡某某于2016年10月間，為承包本市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)農(nóng)村生活污水處理工程，自行聯(lián)系取得了二十余家參與投標的建筑公司的實際競價權(quán)，又與陸某某(另案處理)共謀，通過陸某某等人的聯(lián)絡(luò)取得了十余家投標公司的實際競價權(quán)。經(jīng)上述公司相互串通投標，蔡某某最終得以299.5萬余元的價格中標工程。蔡某某是否構(gòu)成串通投標罪？

案例2.某市國信項目管理咨詢有限公司，法定代表人為關(guān)某。該市鑫基業(yè)公司對某小區(qū)共計9棟樓工程進行招標，為保證其借用資質(zhì)的鉅曄公司中標，鑫基業(yè)公司找到國信公司操縱本次招標。國信公司聯(lián)系金成公司、北方建設(shè)有限公司為鉅曄公司陪標，最終鉅曄公司中標，中標價格為1.2億元。國信項目管理咨詢有限公司是否構(gòu)成串通投標罪？

案例3.有招標代理資質(zhì)的某監(jiān)理公司接受市政府委托，為一經(jīng)濟適用房建設(shè)工程招標代理。在招標過程中，經(jīng)人介紹，監(jiān)理公司負責人鄭某認識了某建筑公司負責人李某。李某要求鄭某透露其他投標人的投標文件，使其根據(jù)其他投標人方案情況設(shè)計更佳的投標標書，并許諾中標后按中標價的2%給監(jiān)理公司。鄭某同意后，在其幫助下，李某所在公司順利中標，后案發(fā)。鄭某所在監(jiān)理公司是否構(gòu)成串通投標？

以上三個案件，均涉及一個共同問題：如何理解串通投標罪的主體？根據(jù)《刑法》第223條的規(guī)定，本罪主體為投標人。同時，《刑法》第231條規(guī)定單位可以構(gòu)成本罪主體。然而，何為投標人或招標人？作為招投標的單位主體范圍如何認定？比如，招投標事項的咨詢機構(gòu)是否為投標人？招投標代理機構(gòu)可否認定為投標單位？等等。這些問題看似簡單，實則涉及一個重要且根本性的問題，即對于《刑法》第223條招投標人的認定，究竟是泛泛意義上的亦即所有參與或只是涉及了投標事項的人？抑或是嚴格地根據(jù)有關(guān)招投標的國家規(guī)定？這些規(guī)定包括，2017年12月28日施行的、新修訂的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》），2018年3月19日最新修訂并施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招投標條例》），1998年1月16日國家工商總局《關(guān)于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《串通投標暫行規(guī)定》），2014年08月31日修訂的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），2007年4月3日財政部《自主創(chuàng)新產(chǎn)品政府采購合同管理辦法》等。尤其是，能否據(jù)此規(guī)定界定招投標人？因為《刑法》第223條中并沒有明確規(guī)定本罪必須“違反了國家招投標法”等國家規(guī)定，既然如此，認定招投標人的范圍，是否必須依據(jù)《招投標法》《招投標條例》《串通投標暫行規(guī)定》《政府采購法》等有關(guān)招投標的國家規(guī)定？這絕非一個可以簡單回答的問題，它事關(guān)對刑法中構(gòu)成要件的理解。換言之，法定犯中沒有明確規(guī)定的“違反國家規(guī)定”應(yīng)如何定位，具體而言之，串通投標罪條文中沒有規(guī)定的“違反招投標法”這一要素，是否為構(gòu)成要件要素？如果是，是什么性質(zhì)的構(gòu)成要件要素？

《刑法》第96條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”從該規(guī)定可以看出，所謂國家規(guī)定，包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的規(guī)定和國務(wù)院的規(guī)定。縱觀刑法典分則，自然犯不存在也不需要“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素，規(guī)定了“違反國家規(guī)定”的都是法定犯，只不過有的直接表述為“違反國家規(guī)定”，如《刑法》第285條規(guī)定“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的”構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪；有的則表述為違反某個具體的國家規(guī)定，如《刑法》第435條“違反兵役法規(guī)，逃離部隊，情節(jié)嚴重的”行為構(gòu)成該逃離部隊罪。然而，由于法律漏洞的存在，也可能由于法定犯立法簡略性使然，有的法定犯并沒有在刑法條文中規(guī)定概括性的或具體的“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素，《刑法》第223條規(guī)定串通投標罪即為示例。然而，這不意味著本罪不需要“違反招投標法”；“違反招投標法”應(yīng)該是串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素。

法律適用的過程就是法律發(fā)現(xiàn)的過程，發(fā)現(xiàn)法條文字的真實含義，發(fā)現(xiàn)法條中沒有規(guī)定的構(gòu)成要件要素。然而，這種發(fā)現(xiàn)，絕不意味著構(gòu)成要件要素的簡單添加。一種行為“必須要現(xiàn)實情況與法律所規(guī)定的構(gòu)成要件相吻合，我們才可以說它構(gòu)成犯罪，這就是罪刑法定主義的精神?！本痛ㄍ稑俗锒?，“違反招投標法”正是籍由該罪作為法定犯的法理以及其具體構(gòu)成犯罪之要求，而得以確立的不成文的構(gòu)成要件要素。

從法定犯的原理分析，“違反招投標法”應(yīng)為串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素。法定犯的原理就是，其“刑事可罰性，取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機關(guān)的行政決定”，此即行政刑法的行政從屬性。根據(jù)法定犯的違法性特征，串通投標罪必須首先具備行政違法性，其次是具備刑事違法性。那么，該罪的行政違法性如何體現(xiàn)？串通投標是違反公平競爭、破壞社會利益和經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，它是一種不正當競爭行為。這種行為的行政違法性，是根據(jù)招投標法的有關(guān)規(guī)定來判斷的。比如，《串通投標暫行規(guī)定》第2條第4款的規(guī)定，“串通招標投標，是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。”同時，該暫行規(guī)定的第3條、第4條明確規(guī)定了串通投標的具體行為方式，如投標者之間串通投標的行為，包括投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價，或在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標，或投標者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標等串通投標行為；以及投標者和招標者之間的串通投標行為，包括招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協(xié)助投標者撤換標書，更改報價；招標者向投標者泄露標底；投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預(yù)先內(nèi)定中標者，在確定中標者時以此決定取舍等行為。在此基礎(chǔ)之上，再根據(jù)串通投標行為的行政違法性是否達到第223條“情節(jié)嚴重”的程度，亦即2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第76條規(guī)定的數(shù)額和手段等標準?？梢姡x開《串通投標暫行規(guī)定》這一行政管理法規(guī)，就難以確定何為串通投標行為?！凹热皇切姓缸?，就不能脫離‘行政’一詞的意義和范圍而單純界定它的刑法屬性，否則會使行政犯罪失去自身的特點，甚至使其毫無存在的價值?！边@意味著，違反有關(guān)招投標法的規(guī)定，已在串通投標罪中作為了解釋該罪所依據(jù)的構(gòu)成要件要素了。而這一要素并未在刑法條文中予以規(guī)定，這說明，“違反招投法”只能是不成文的構(gòu)成要件要素。

法定犯的原理以及刑法解釋論對串通投標行為違法性的分析表明，當根據(jù)行政管理法規(guī)來界定串通投標行為的行政違法性之后，對于串通投標罪的其他構(gòu)成要件，比如前述有爭議的主體要件的確定，當然也應(yīng)該遵循有關(guān)招投標行政管理法的規(guī)定而進行，否則，就會出現(xiàn)串通投標罪行政違法性的認定不統(tǒng)一，從而影響刑事違法性以及成立犯罪的認定。法定犯理論與實踐向來如此認定和操作，為此，確定串通投標罪的主體，就應(yīng)該依據(jù)《招投標法》、《招投標條例》等有關(guān)招投標方面行政法律法規(guī)的規(guī)定。適用不成文的構(gòu)成要件要素，正是對其作為構(gòu)成要件地位的認可，也是發(fā)揮構(gòu)成要件罪刑法定機能的重要體現(xiàn)。

從法益保護目的分析，“違反招投標法”應(yīng)為串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素。從發(fā)展法益理論的層面，法定犯是否具有法益侵害性無疑是一個需要繼續(xù)探討的問題；但是，從刑法適用的現(xiàn)實層面，亦即在現(xiàn)有實定法體系之下，比如，串通投標罪規(guī)定在刑法典分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的第八節(jié)擾亂市場秩序罪之中，那么，對串通投標罪的構(gòu)成要件的解釋，可能還得借助于刑事立法對該罪確立的法益。由于法定犯首先是在“形式上侵害行政法上目的的不法”行為，其次則是在“實質(zhì)上侵害法益的刑法犯的惡性”的犯罪行為，這兩種違法性最終決定了“行政刑罰對對于行政法規(guī)所欲維持的社會法益構(gòu)成直接侵害的行為”。根據(jù)立法規(guī)定，串通投標罪侵害的法益是公平公正的市場經(jīng)濟秩序。為此，處罰串通投標罪，必須基于法定犯違反行政法規(guī)這一“義務(wù)違反的重大性與制裁的必要性”，亦即基于處罰值得處罰的法益侵害行為這一實質(zhì)刑法立場，來認定串通投標行為是否構(gòu)成犯罪。

串通投標行為如果要構(gòu)成犯罪，僅僅抽象地理解“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益”這一要件，而不結(jié)合招投標行政管理法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，除了無法體現(xiàn)該罪作為行政犯的行政違法性之外，亦無法準確確定其具體的犯罪構(gòu)成條件。刑法的目標“是通過確證規(guī)范的效力，以實現(xiàn)對各種法益的保護”，“如人的生命和健康之存續(xù)、行政管理的正常運轉(zhuǎn)?！毙姓谭ㄒ?guī)范正是為了保護行政管理的正常運轉(zhuǎn)這一法律上的利益，因此這些規(guī)范中含有行政法規(guī)范，對行政犯罪所侵犯的法益的保護，當然要根據(jù)行政刑法規(guī)范的整體性亦即行政法規(guī)范與刑法規(guī)范來解釋其規(guī)范的效力。因此，對串通投標罪主體、行為等要件的解釋，應(yīng)該根據(jù)有關(guān)招投標的法律法規(guī)確定，它們也因此應(yīng)該是本罪的構(gòu)成要件要素。同時，串通投標行為義務(wù)違反的重大性與制裁的必要性，是和犯罪主體身份緊密相聯(lián)的。通過這些行政管理法規(guī)的補充適用，司法機關(guān)就可以在有限而合理的范圍內(nèi)，將第223條抽象性的法條加以具體化，從而使“罪刑法定主義在行政控制的作用面向”充分發(fā)揮和體現(xiàn)?？傊?，增加“違反招投標法”作為串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素，是從法教義學角度強化對法益的保護，也是罪刑法定原則在法定犯領(lǐng)域的體現(xiàn)。

從立法預(yù)設(shè)前提分析，“違反招投標法”也應(yīng)是串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素。法定犯之所以規(guī)定為刑法中的犯罪，蓋因?qū)崿F(xiàn)行政管理法規(guī)所要求的義務(wù)手段并不充分，因此只能期待籍由行政刑法的刑罰處罰的威嚇效果，從而以實現(xiàn)國家行政管理目的。從立法預(yù)設(shè)前提分析，只有通過對違反有關(guān)招投標法的規(guī)定的適用，來補充解釋適用第223條的構(gòu)成要件，才能最終確定串通投標行為是否構(gòu)成犯罪。仍然圍繞串通投標罪的主體分析?！皬摹袨橹黧w’的要素，觀察與從事犯罪構(gòu)成要件的分類，此種分析與歸納，在刑法上具有一定的功能，例如分辨犯罪類型，判斷犯罪構(gòu)成要件是否符合等等”，因此，法定犯一般對行為主體都設(shè)立有特定的“規(guī)定資格、條件或其他的特定關(guān)系”，自然犯一般對行為主體沒有特別的規(guī)定。根據(jù)串通投標罪的立法預(yù)設(shè)，它是針對招投標領(lǐng)域的投標人的串標行為，這意味著，對于本罪的主體，應(yīng)該不同于自然犯對犯罪主體的理解，即任何人都可以構(gòu)成本罪；而只能是參加招投標的投標人才可以構(gòu)成，同時，由于《刑法》第223條對何謂投標人沒有加以明確，那么，作為法定犯的串通投標罪，其主體的資格限定只能通過《招投標法》等來設(shè)立，因此，招投標法中規(guī)定的提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織以及投標科研項目的個人，才是第223條投標人的范圍，這一主體要素是構(gòu)成該罪“絕對不可或缺的要素”，同時也是該罪的“構(gòu)成要件要素”。總之，從立法預(yù)設(shè)的前提分析，《刑法》第223條應(yīng)該違反了相關(guān)招投標法的規(guī)定，而后者之所以規(guī)定是法人或者其他組織，蓋因在市場招投標中，尤其是一些建筑類的招投標活動中，單純的自然人是不可能實施招投標行為的，國家有關(guān)招投標的行政法律法規(guī)，要求具有的投標人資質(zhì)就是法人或者組織，個人無論在資金流量、運營規(guī)模、承標能力等各方面，都無法與法人或組織相比擬，因此不具備投標人的資質(zhì)。這種因招投標民事兼行政關(guān)系活動產(chǎn)生的對主體的適格性要求，正是行為主體特定的構(gòu)成要件要素。

從司法實踐現(xiàn)狀分析，“違反招投標法”已成為實踐中認定成立串通投標罪的重要依據(jù)，其為該罪不成文構(gòu)成要件要素的性質(zhì)和地位已為實踐一致認可。相關(guān)案例表明，司法實踐中在認定串通投標行為的性質(zhì)、主體、對象等構(gòu)成要件時，均明確指明應(yīng)依照招投標法的有關(guān)規(guī)定。違反招投標法不僅僅是串通投標罪主體認定的前置法依據(jù)，也是該罪其他要件認定的前置法依據(jù)。

總之，法定犯行政與刑事雙重違法性以及行政違法作為法定犯成立必要條件的要求、法益保護目所蘊含的處罰值得處罰的法益侵害行為的要求、立法對該罪違反招投標法這一要求的預(yù)設(shè)以及司法實務(wù)中依照招投法有關(guān)規(guī)定認定本罪的實踐做法表明，“違反招投標法”應(yīng)為串通投標罪的不成文的構(gòu)成要件要素。“如果不確定某種不成文的構(gòu)成要件要素，行為的違法性與有責性不能達到值得科處處罰的程度，就應(yīng)當確定某種不成文的構(gòu)成要件要素?！贝_定了“違反招投標法”為串通投標罪的不成文的構(gòu)成要件要素后，就可以解決該罪違法性認定與處罰程度確定的問題；它和第223條規(guī)定的成文構(gòu)成要件要素，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的”，一起為解釋、確定該罪的成立條件發(fā)揮作用。

在確立“違反招投標法”是串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素之后，如何準確將之適用于司法實踐，則是一個解釋學的問題，“關(guān)于刑法的解釋問題，如果法官是為了尋找并認識擬適用法律的真實意思和立法者在頒布法律時的意思，則其必須遵循適用于所有法律的解釋規(guī)則，同時，法官還可以使用文理解釋和邏輯解釋。如果法官有權(quán)對法律做邏輯解釋，則法官必須研究法律的真實意思、法律中的規(guī)范，以及立法者關(guān)于適用范圍的意圖，通過使用能夠說明有關(guān)立法者真實意圖的資料，來認識其真實意圖。”為此，串通投標罪“違反招投標法”這一不成文的構(gòu)成要件要素，是通過法官對刑法真實意圖的確定，刑事法律中行政法規(guī)范的確定，來準確解釋其適用范圍；而絕不是泛泛根據(jù)行為人所違反的行政管理法規(guī)的內(nèi)容來確定違法性。為此，不妨聯(lián)系前述串通投標罪的三個案例予以回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上進一步展開。

前述案例1反映的問題是，自然人蔡某某是否構(gòu)成串通投標罪的主體；案例2和案例3反映的問題是，不參與工程實際投標，只是負責投標項目咨詢或者代理的機構(gòu)，是否串通投標罪的主體。前已述及，《刑法》第223條只規(guī)定了該罪主體為投標人和招標人，而《招投標法》規(guī)定，招標人是提出招標項目、進行招標的法人或其他組織，以及參加科研項目投標的個人。是否需要根據(jù)該條規(guī)定確定串通投標罪的主體范圍，理論上有不同觀點。

肯定論認為，應(yīng)該根據(jù)《招投標法》的規(guī)定確定串通投標罪的主體，即應(yīng)將本罪主體確定為“所謂招標人，是指提出項目、進行招標的法人或者其他組織；所謂投標人，是指響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者組織，科研項目的投標人可以是個人。因此，本罪的主體主要是單位?！鄙踔劣懈^對的肯定論指出，除科研項目之外，其他項目的招標與投標人都是單位，作為自然人的個人是不可能作為招標人或投標人的。

否定論主張，“倘若按照《招投標法》的規(guī)定解釋《刑法》第223條的招標人與投標人，就意味著自然人不可能成為串通投標罪的主體，這便違反了刑法的規(guī)定?！币虼?，應(yīng)將《刑法》第223條中的招標人與投標人解釋為主管、負責、參與招標、投標事項的人。

根據(jù)串通投標罪作為法定犯的特征分析，為了準確適用法定犯“違反招投標法”這一不成文的構(gòu)成要件要素，串通投標罪的主體范圍應(yīng)根據(jù)《招投標法》來確定，肯定論更合理。

根據(jù)“違反招投標法”這一不成文的構(gòu)成要件要素，串通投標罪的主體應(yīng)根據(jù)《招投標法》的規(guī)定來確定，而不是泛化為任何人均可以成立該罪，否則，串通投標罪將失去其作為法定犯的特質(zhì)與內(nèi)涵。司法實踐判例表明，根據(jù)《招投標法》確定串通投標罪主體的判例早已有之，換言之，司法實踐中不乏適用“違反招投標法”這一不成文構(gòu)成要件要素確立其主體范圍的判決。根據(jù)《招投標法》的規(guī)定確定串通投標罪的主體范圍，并沒有違反刑法規(guī)定。

此外，也是最重要的，實務(wù)中串通投標罪并不存在單純的自然人犯罪的情況。所謂自然人是串通投標罪的主體，其實是個偽概念；所有的自然人實施串通投標行為的情形，均為自然人掛靠或者借用其他公司資質(zhì)的情況。換言之，本罪中的自然人，必須與招標或投標的法人或者其他組織進行合謀串通才可實施犯罪。

總之，將《刑法》第223條的主體按照《招投標法》的規(guī)定理解，絲毫也不妨礙基于體系解釋的角度理解該條與《刑法》第231條之間的關(guān)系，絲毫也不妨礙實務(wù)中追究自然人的刑事責任。即便在被掛靠單位無犯意且不自知的情況下，根據(jù)“違法是共同的、責任是個別的”共犯處罰原理，同樣可以肯定共犯成立并追究自然人而不追究不知情單位的刑事責任。

回到前述案例1，法院單獨追究了被告人蔡某某串通投標罪的刑事責任。這一判決存有疑問。法院正確的做法是，在認定蔡某某所聯(lián)絡(luò)的十余家投標公司中，誰是主要的參與者，并將蔡某某與該公司作為共犯處理，至于是否追究單位的刑事責任，則要看該公司的具體歸責可能性之大小?？傊胺峭稑巳说淖匀蝗藰?gòu)成串通投標罪的前提條件”是，在“涉案招標投標公司是否存在串通投標的事實以及是否構(gòu)成串通投標罪”的問題確定之后，再決定是否按照共犯原理追訴“非投標人的自然人”的刑事責任。至于前述案例2和案例3，所共同反映的問題是，不是自然人，但也不是《招投標法》規(guī)定的投標人，其主體分別為項目招投標咨詢公司與招投標代理公司，它們是否為串通投標罪的主體？案例2中，中國信項目管理咨詢有限公司與鉅曄公司共同串通投標，鉅曄公司中標；案例3中，某具有招標代理資質(zhì)的監(jiān)理公司與李某所在的公司串通投標，李某所在公司中標。因此，這兩個案例中，都應(yīng)該成立共同犯罪，即國信項目管理咨詢有限公司與鉅曄公司、具有招標代理資質(zhì)的監(jiān)理公司與李某所在的公司，分別構(gòu)成串通投標罪的共同犯罪。在此前提下，追究項目招投標咨詢公司與招投標代理公司的刑事責任，不存在任何問題。為此，案例2和案例3也表明，承認并適用“違反招投標法”這一不成文的構(gòu)成要件要素，按照《招投標法》的規(guī)定理解《刑法》第223條的犯罪主體，絲毫不會影響實踐中對有關(guān)串通投標罪追究刑事責任。

通過以串通投標罪為例，展開的對法定犯不成文的構(gòu)成要件要素“違反招投標法”司法適用的分析表明，不成文構(gòu)成要件要素在法定犯中發(fā)揮著完整揭示法定犯違法性，以及限制犯罪成立的重要作用；以之為構(gòu)成要件要素加以適用，既符合犯罪構(gòu)成要件論，也符合違法性理論；適用它，是充分展示法定犯特性并宣示司法機關(guān)裁決法定犯刑事法律效果的重要途徑。由于篇幅所限，以上內(nèi)容主要圍繞串通投標罪主體范圍進行了討論。但實際上，《刑法》第223條未規(guī)定的“違反招投標法”是串通投標罪不成文的構(gòu)成要件要素，它既約束對串通投標罪主體的解釋適用，也約束著對該罪客觀行為、行為對象等其他客觀主觀等構(gòu)成要件要素的解釋適用。