2021年1月1日，被譽為“社會生活百科全書”的《中華人民共和國民法典》正式施行。為了讓這部與每一位法律工作者和每一位公民都密切相關的法律得到準確實施，上海市第三中級人民法院（以下簡稱上海三中院）的法官和法官助理開展了深入學習研讀，按照《民法典》的篇章編排及相關司法解釋的制定與修訂整理了六篇學習筆記?，F將這些學習筆記在“意味·學習”分享，一起學習民法典知識，感悟民法典精神。

本期內容來自上海三中院民庭法官助理張寒，她帶我們一起學習《民法典》合同編的修改變化和重點條款，總結歸納了《民法典》合同編的特點，具體闡釋了身份關系協議參照適用合同編問題、預約合同等內容。

張寒 民庭 法官助理

【專題內容】

《民法典》的合同編由通則、典型合同、準合同三個分編組成，共526條，占條文總數的41.7%，幾乎占據《民法典》的半壁江山。其中，合同編通則分編共設八章、132個條文（第463條至第594條），新增14個制度，作出12處實質性修改。

01、特點歸納

1、在結構體系上具有重大創(chuàng)新

《民法典》未設置債法總則，而是結合中國國情，保持了合同法總則體系的完整性和內容的豐富性。并且，合同編通則還部分承擔債法總則的功能，避免了缺失，是《民法典》體系結構上的重大創(chuàng)新。

2、在《合同法》的基礎上進一步深化和發(fā)展

合同編通則吸收《合同法》《電子商務法》等部門法規(guī)定以及《合同法司法解釋》《買賣合同司法解釋》《外商投資法司法解釋》《九民會紀要》等司法解釋、司法文件的精神。

3、兼顧合同嚴守、合同自由和合同正義的關系

合同編強調合同對當事人的約束力和其固有的司法自治性，同時也注重維護合同正義，如規(guī)定了情勢變更、不可抗力解除等規(guī)則，填補了現行《合同法》的漏洞。

02、身份關系協議參照適用合同編問題

《民法典》第464條：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據其性質參照適用本編規(guī)定?！痹摋l款突破了《合同法》將婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關系協議進行隔離的規(guī)定，明確婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關系協議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定，主要是《民法典》婚姻家庭編、繼承編的有關規(guī)定；如果婚姻家庭編、繼承編等沒有規(guī)定的，可以根據婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關系的性質，參照適用合同編的規(guī)定。

1、人格權關系協議參照適用合同編

《民法典》第993條：“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規(guī)定或者根據其性質不得許可的除外。” 該條款規(guī)定了人格權許可使用協議，即上述的“身份關系協議”不限于“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護”，還包括與人格權相關協議等其他類型，都可以參照適用合同編的有關規(guī)則。

2、婚姻關系協議參照適用合同編

《民法典》第1054條：“無效的或者被撤銷的婚姻自始沒有法律約束力，當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理；協議不成的，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的無效婚姻的財產處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產權益。當事人所生的子女，適用本法關于父母子女的規(guī)定。婚姻無效或者被撤銷的，無過錯方有權請求損害賠償?！睆闹锌芍?，婚姻無效后，雙方當事人在同居期間的財產可以通過協議來處理，這種協議也可以參照適用合同編的相關規(guī)定。

3、繼承關系協議參照適用合同編

《民法典》第1158條：“自然人可以與繼承人以外的組織或者個人簽訂遺贈扶養(yǎng)協議。按照協議，該組織或者個人承擔該自然人生養(yǎng)死葬的義務，享有受遺贈的權利?！钡?123條：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協議的，按照協議辦理。” 這些繼承編中的條款并未規(guī)定遺贈扶養(yǎng)協議的解除問題，是否要發(fā)出解除通知，解除通知是否要到達對方時方可解除等等，可以參照適用合同編的有關規(guī)則。

03、預約合同

《民法典》在合同編通則規(guī)定預約合同，拓展了預約合同的適用范圍，不僅局限于買賣合同領域，適用于各種交易活動。

1、預約合同的性質

通說認為，預約屬于獨立合同，是當事人約定在將來一定期限內訂立合同的協議。當事人在將來一定期限內所訂立的合同為本約。預約合同中當事人的合意是在將來訂立本約，且將來訂立本約應當是確定的，即訂立本約是當事人的確定性義務。

2、預約合同的認定

從概念來理解預約合同，似乎并不困難，但預約合同認定卻是一個非常棘手的問題。實務中，判斷是否構成預約合同的標準，并非是合同內容是否齊備，而是雙方有無于將來訂立本約的意思表示，除特定情形外（容后述），若有將來訂立本約的約定，則應認定為預約；若無則應認定為本約。在預約合同中對本約合同內容的約定，僅意味著雙方同意以約定的內容簽訂本約合同，對這些義務的違反的后果，是使得雙方以預約約定的條件訂立本約的目的落空，違反者應承擔預約合同的違約責任，而非本約合同的違約責任。

上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十條第二款的情形，即本約合同“在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！贝藭r，本約合同雖未簽訂，但一方履行了合同主要義務，對方接受的，則視為本約合同已成立，預約合同的義務已經履行完畢，雙方之間的預約合同關系已經轉化為本約合同關系。

3、預約合同的違約責任

在買賣合同司法解釋出臺之前，主流的觀點認為預約合同并非獨立的合同，乃是本約合同的一個階段，預約合同的違約責任是本約合同的締約過失責任。買賣合同司法解釋及民法典均采預約合同系與本約合同相互獨立的合同的觀點，預約合同的違約責任并非本約合同的締約過失責任，而是一種獨立的違約責任。

對于預約合同違約責任的確定，一方面，當合同對違約金（或定金）或違約金的計算方式有約定時，應從其約定；另一方面，當合同無違約金的約定時，因損失后果的確定缺乏客觀標準，只能由法官根據合同履行的時間、當事人的主觀過錯程度、再次締約的難易程度等因素，按照公平合理的原則酌情確定，但本約合同的履行利益損失不能作為預約合同違約責任確定的酌情因素。

來源｜上海市第三中級人民法院

作者：張 寒

攝影：胡祥生

責任編輯 | 張巧雨

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