企業(yè)合規(guī)不起訴制度初探

作者｜張宇涵（北京清律律師事務所律師助理，微信號：CuplLawZyh96）

*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何案件或問題的法律意見或建議*

通過此文，筆者嘗試為讀者初步描繪出企業(yè)合規(guī)不起訴制度在的發(fā)展現(xiàn)狀圖景，并就其中關(guān)鍵信息與議題，嘗試拋磚引玉地發(fā)表自身見解，以期引發(fā)更多有益思考。同時，呼吁更多業(yè)內(nèi)人士對此領(lǐng)域的關(guān)注與研究，形成更多交流。

一、 企業(yè)合規(guī)不起訴制度的初步內(nèi)涵界定與發(fā)展情況介紹

隨著最高人民檢察院啟動企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作及其擴大化運行的相關(guān)報道不斷進入業(yè)界及大眾視野，企業(yè)合規(guī)不起訴這一概念及主題正日益受到廣泛關(guān)注，其與前時熱議的“刑事合規(guī)”“合規(guī)激勵”主題恰屬同源不同述、同體不同面。欲對其進行考察，需依賴于對其初步的、相對穩(wěn)定的內(nèi)涵界定，并對其發(fā)源、發(fā)展情況有初步了解，以為后續(xù)研究提供基本認知的立足點。

企業(yè)合規(guī)不起訴，是指在刑事領(lǐng)域內(nèi)，對于符合特定條件的涉嫌單位犯罪的案件，針對涉嫌犯罪的單位機構(gòu)，由檢察機關(guān)主導，督促其建立健全合規(guī)管理制度、要求其達成特定合規(guī)標準、完成專項合規(guī)計劃，若其能在設(shè)置的合理考察期限內(nèi)完成特定合規(guī)要求，則檢察機關(guān)可依法對其不予起訴的制度。

陳瑞華教授在其早前的比較考察中揭示了該制度的出現(xiàn)與發(fā)展過程：該制度濫觴于美國，后被英國、法國、澳大利亞、德國、新加坡、法國等國家借鑒并進行了本土化改造。發(fā)源之初，其被稱為“審前轉(zhuǎn)處協(xié)議（pre-trial diversion agreement）制度”，即檢察官與被告人一方達成協(xié)議，為其設(shè)置一定的考驗期，在考驗期之內(nèi)暫時不對其提起公訴，而被告人一方在此期間要履行一系列的義務，如自愿承認被指控的犯罪事實、賠償被害方、承諾全力配合調(diào)查等等。在考驗期結(jié)束后，若檢察官經(jīng)過審核認為被告人一方履行了上述協(xié)議中的義務，就可以放棄對其提起公訴，案件則得以被告人一方受到無罪處理而告終。

1974年，美國國會頒布的《迅速審判法案》，正式確認了審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度。1990年，美國司法部頒布的《聯(lián)邦檢察官手冊》，對于檢察官適用審前轉(zhuǎn)處協(xié)議的目標、條件和程序等作出了詳細規(guī)定。自20世紀90年代以來，美國聯(lián)邦檢察機關(guān)逐步將“審前轉(zhuǎn)處協(xié)議”制度適用到公司涉嫌犯罪的案件之中。尤其是在公司涉嫌商業(yè)賄賂、洗錢、違反出口管制法律、個人數(shù)據(jù)信息保護、金融欺詐、環(huán)境污染、違反醫(yī)療監(jiān)管等犯罪的案件中，美國聯(lián)邦檢察機關(guān)要么通過與涉案企業(yè)達成“暫緩起訴協(xié)議”（Deferred Prosecution Agreement，DPA），要么通過與其達成“不起訴協(xié)議”（Non-ProsecutionAgreement，簡稱“NPA”），來替代原來的提起公訴或者不起訴決定。

同時，美國也是唯一在此主題的制度架構(gòu)上采取二元制模式的國家，即同時采用暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議兩種方式。檢察官不僅可以就已經(jīng)提起公訴的案件，與涉案企業(yè)達成暫緩起訴協(xié)議，還可以對尚未提起公訴的企業(yè)，與其達成不起訴協(xié)議?？梢钥闯?，在該二元模式下，檢察官擁有極為廣泛的自由裁量權(quán)，不僅可對已經(jīng)具備犯罪事實，處于起訴階段的形式案件采取暫緩起訴協(xié)議制度，還可對尚未有充分證據(jù)支撐的存疑犯罪案件，提前采用不起訴協(xié)議制度模式，以達成刑事合規(guī)的“提前量”。這也直接導致檢察官權(quán)力過大，缺乏制衡，容易滋生腐敗。故除美國以外的，已經(jīng)引入企業(yè)合規(guī)不起訴制度并進行了本土化改造的國家中，再無采取二元制模式的立法例。這一問題的實質(zhì)是這種特殊的“不起訴”制度到底應于何種情形下、于哪一程序節(jié)點進行適用的問題，后文將進行進一步分析。

而結(jié)合最新的中國實踐狀況，陳瑞華教授的最新論述或許更值得我們關(guān)注：“所謂企業(yè)合規(guī)不起訴制度，是指檢察機關(guān)對于那些涉嫌犯罪的企業(yè)，發(fā)現(xiàn)其具有建立合規(guī)體系意愿的，可以責令其針對違法犯罪事實，提出專項合規(guī)計劃，督促其推進企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)，然后做出相對不起訴決定的制度”。而根據(jù)我國實踐情形及學界研究情況反映，我國目前討論的“企業(yè)合規(guī)不起訴制度”架構(gòu)模式主要有三種路徑：相對不起訴路徑（其中部分又具體采附條件不起訴路徑）、認罪認罰從寬制度路徑與檢察建議路徑。而在目前，我國開展企業(yè)合規(guī)不起訴改革探索的檢察機關(guān)，絕大多數(shù)推行的是相對不起訴路徑。

在進行理論議題的探討前，我們還需對全國范圍內(nèi)正如火如荼開展的企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革試點工作情況，進行簡要的梳理與介紹。

二、 我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度的實踐探索情況介紹

（一）“三不變文件”、司法標準與典型案例的發(fā)布

近年來，最高人民檢察院一直在不斷嘗試以各種方式為企業(yè)經(jīng)營保駕護航，先后制定實施了多份保護、促進企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的政策性文件，包括：2016年2月19日發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》、2017年1月6日發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》、2017年12月12日發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用營造保護企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境支持企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的通知》，統(tǒng)稱“三不變文件”。2018年11月15日，最高檢又針對相關(guān)法律政策的適用專門發(fā)布了《充分發(fā)揮檢察職能為民營企業(yè)發(fā)展提供司法保障最高檢明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標準》，以進一步統(tǒng)一、規(guī)范涉民營企業(yè)案件的執(zhí)法司法標準。2019年1月17日，最高人民檢察院發(fā)布了首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例，共公布了典型案例4例，為各級檢察院保護民營企業(yè)合法權(quán)益、服務和保障非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展提供參考和指引。

其中，江蘇省某建設(shè)有限公司等7家公司及其經(jīng)營者虛開發(fā)票系列案格外引人關(guān)注，其涉案標的金額高達3億多元，涉及共7家公司主體及其實際經(jīng)營人員，最終并未提起公訴。針對該案，最高人民檢察院副檢察長孫謙特別指出：“在江蘇A建設(shè)有限公司等七家公司及其經(jīng)營者虛開發(fā)票系列案中，檢察機關(guān)充分考慮涉案企業(yè)在經(jīng)營活動中的上下游地位，依法區(qū)別對待。鑒于A建設(shè)有限公司等七家公司及其經(jīng)營者雖然實施了刑法規(guī)定的虛開發(fā)票行為，但具有自首、坦白等法定從輕或減輕處罰情節(jié)，在虛開發(fā)票過程中沒有偷逃稅款，案發(fā)后均上繳違法所得、繳納罰款，在犯罪中處于從屬地位，屬于應上游企業(yè)要求實施共同犯罪。經(jīng)過教育，七家公司積極退贓退賠、認罪認罰，檢察機關(guān)依法作出從寬處理，幫助民營企業(yè)恢復正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，維護企業(yè)員工就業(yè)和正常生活。同時，檢察機關(guān)辦理涉民營企業(yè)經(jīng)濟犯罪案件，注意保護和促進市場經(jīng)濟秩序良性發(fā)展。對于嚴重破壞合法、健康的市場經(jīng)濟秩序，破壞公開、公平、公正的市場競爭秩序的陳某及其經(jīng)營的三家上游公司以虛開發(fā)票罪依法提起公訴，追究刑事責任，為其他守法經(jīng)營、依法納稅的民營企業(yè)創(chuàng)造合法經(jīng)營、公平競爭、健康發(fā)展的市場環(huán)境?！?/p>

此案例表明，即便是涉案金額高達數(shù)億元的重大案件，也需要充分考慮案件的經(jīng)濟發(fā)展情況、行業(yè)環(huán)境背景、案件具體情節(jié)與特殊因素、保護企業(yè)健康發(fā)展的價值目標等各方面情況，綜合審查對相關(guān)人員給予刑事處罰的必要性，并最終作出合理抉擇。這對改革試點與制度研究工作都具有啟示意義。

（二）最高人民檢察院啟動企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作

時至2020年3月，最高人民檢察院在探索“企業(yè)合規(guī)不起訴”制度的道路上又邁出了極具實質(zhì)性意義的一步：啟動了企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，并首先確定了上海市浦東新區(qū)、金山區(qū)檢察院，廣東省深圳市南山區(qū)、寶安區(qū)檢察院，江蘇省張家港市檢察院以及山東省郯城縣檢察院共六家機關(guān)為試點單位。而實際啟動試點改革的檢察機關(guān)還包括部分浙江省下轄的檢察機關(guān)，如江蘇省無錫市、蘇州市、鹽城市檢察機關(guān)，還如福建省泉州市洛江區(qū)、石獅市等地的檢察機關(guān)，以及遼寧省檢察機關(guān)。

目前，試點實施已有一年有余，試點單位紛紛制定了各具特色的合規(guī)不起訴制度實施方案，包括但不限于（絕大部分僅有內(nèi)供稿，無法直接從公開渠道檢索到原文件）：

目前，基于對上列成果文件有限的可獲知內(nèi)容，可對其中亮點做簡要評析如下：

第一，深圳市寶安區(qū)人民檢察院、寶安區(qū)司法局發(fā)布的配套文件《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)作暫行辦法》及《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人選任及管理規(guī)定（試行）》具有一定的開創(chuàng)性意義：其在全國首次嘗試創(chuàng)制了“企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人”制度。所謂獨立監(jiān)控人，是指受涉嫌犯罪企業(yè)委托，對企業(yè)刑事合規(guī)情況進行調(diào)查、規(guī)劃、監(jiān)督的獨立第三方律師事務所（該文件中僅限于律師事務所），文件明確獨立監(jiān)控人從律師事務所中選任并納入名錄庫，其主要職責是：“就企業(yè)刑事合規(guī)情況進行調(diào)查，協(xié)助犯罪嫌疑企業(yè)制定合規(guī)計劃以及協(xié)助區(qū)人民檢察院監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行，并針對其履職情況、企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)出具階段性書面監(jiān)控報告，作為區(qū)人民檢察院作相應處理決定的參考”。文件還對獨立監(jiān)控人的選任資質(zhì)要求、選任程序作出了規(guī)定，具有一定的實操參考意義。

但該文件仍然存在明顯的有待改進之處：如將獨立監(jiān)控人僅限縮于律師事務所，范圍過窄，一旦企業(yè)體量過大，所涉知識領(lǐng)域繁多，僅憑律師事務所的專業(yè)供給能力恐難以獨立完成職責；而如若允許選定的獨立監(jiān)控人采取類似分包的形式進行業(yè)務劃分，以保障綜合服務的專業(yè)性，則又會面臨權(quán)力完全下放至市場主體所帶來的潛在隱患，一旦選定了特定律師事務所作為獨立監(jiān)控人，則該律所將可能擁有廣泛的業(yè)務分包權(quán)力，如今單薄的規(guī)定與罰則恐不足以應對市場主體因逐利性所帶來的風險。針對這一點，福建省泉州市洛江區(qū)人民檢察院則有不同做法，其采取的是直接由檢察院聘任獨立監(jiān)管人的操作模式，或可相互借鑒參考。但無論是哪一種具體操作方式，獨立監(jiān)管（控）人模式都將持續(xù)面臨監(jiān)管（控）人如何保持獨立性與廉潔性的問題。

第二，浙江省岱山縣人民檢察院發(fā)布《岱山縣人民檢察院涉企案件刑事合規(guī)辦理流程（試行）》及其官方解讀文章。岱山檢察院并非最高檢首批確定的試點單位，但其仍然主動投入到了改革試點進程中，雖然這可能涉及到立法授權(quán)層面的理論問題，但就目前實踐態(tài)勢而言，其被納入擴大化名單或其成果被有權(quán)機關(guān)接納也是非常通順且可期的。

根據(jù)該規(guī)程，檢察官辦理涉企案件時應當匯總企業(yè)存在的風險因素，對于認罪認罰的企業(yè)應主動走訪，征求是否具有合規(guī)經(jīng)營意愿，企業(yè)有意愿作出合規(guī)承諾的，檢察官選定合規(guī)監(jiān)督員派駐企業(yè)，確定合規(guī)整改方案。整改期內(nèi)，合規(guī)監(jiān)督員需持續(xù)指導監(jiān)督整改進度并定期報告檢察官。整改期滿后需要召開聽證會。該聽證會內(nèi)容包括合規(guī)整改驗收會與從寬處理聽證會，監(jiān)管部門可派員到場驗收整改情況、合規(guī)監(jiān)督員應在場接受質(zhì)詢。經(jīng)公開聽證，檢察官匯總各方意見后視情形從寬處理（不起訴或緩刑建議）。在刑事方面從寬處理的同時檢察官會同步建議監(jiān)管部門從寬處罰，從而實現(xiàn)合規(guī)整改的（行政執(zhí)法部門）監(jiān)管激勵。

這一規(guī)定內(nèi)容基本明確了檢察官辦理刑事合規(guī)案件時的工作流程與可能涉及的程序，若能最終落實遵循，則可在程序正當性方面提供較大程度的保障。此外，規(guī)程已明確指出了行政執(zhí)法部門在此監(jiān)管程序中的重要角色，將從始至終參與到監(jiān)管程序之中：合規(guī)整改方案、整改落實情況應及時抄送監(jiān)管部門。在刑事從寬處理的同時，檢察官應積極促成如行政和解等爭議實質(zhì)性化解方案，實現(xiàn)監(jiān)管部門從寬處罰。并首次提及了“行政和解”等爭議實質(zhì)化解決方案，為后續(xù)研討該制度架構(gòu)究竟由哪一機關(guān)進行主導提供了實證參考。

該規(guī)程的另一大亮點是合規(guī)監(jiān)督員的多元化：規(guī)程明確專業(yè)合規(guī)監(jiān)督員應從律師事務所、會計師事務所、稅務師事務所、環(huán)保稅事務所、建筑師事務所等中選任，具體與市場監(jiān)管部門、縣工商聯(lián)（商會）與縣司法局等部門協(xié)商確定。涉案企業(yè)有權(quán)推薦專業(yè)合規(guī)監(jiān)督員。普通合規(guī)監(jiān)督員，由檢察機關(guān)與縣工商聯(lián)（商會）、司法局、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)等協(xié)商在從事公務人員中確定?？梢?，該規(guī)程不僅考慮到了合規(guī)監(jiān)督事項可能涉及的廣泛專業(yè)領(lǐng)域，允許各類專業(yè)第三方機構(gòu)加入到合規(guī)監(jiān)督程序中，分工協(xié)作推進工作；還考慮到了對專業(yè)監(jiān)督員與普通監(jiān)督員的細致劃分，對事務性工作與專業(yè)性工作有務實的分工準則，實踐意義較強，值得認同。

除此之外，該規(guī)程還在合規(guī)不起訴制度的適用對象范圍、合規(guī)整改階段流程化、整改方案內(nèi)容標準化、整改結(jié)果驗收程序、整改企業(yè)再犯罪的處理、合規(guī)整改期周期的確定（六個月至兩年）等方面有具有獨創(chuàng)性的規(guī)定，可見該規(guī)程的程序性考量較為全面，具有務實眼光與實操精神，具有較高的實踐參考價值，值得對其持續(xù)關(guān)注，待其正式文本放出后，可對其進行更細致的評析。

第三，遼寧省人民檢察院牽頭十部門發(fā)布《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》。這是全國唯一由省級單位發(fā)起，并且參與會簽部門最多的成果文件。該意見在合規(guī)不起訴制度的適用主體及適用條件上做出了較為細致的規(guī)定。在適用主體的規(guī)定上，該意見較大程度地限縮了可納入該制度適用的企業(yè)主體，僅將那些具有實質(zhì)競爭力或行業(yè)、地區(qū)影響力的企業(yè)納入到制度可適用范圍內(nèi)。這一規(guī)定有待商榷，可能導致社會價值與規(guī)范價值的倒掛：經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實中，可能最為需要適用合規(guī)不起訴制度的，并非那些頭部企業(yè)或規(guī)模較大且實力雄厚的大型企業(yè)，而往往是廣泛的中小微企業(yè)，亟需這一制度的適用作為保命符與救命稻草，避免因刑事打擊而大量消亡的現(xiàn)象影響疫情后國民經(jīng)濟的恢復與平穩(wěn)運行，切實鞏固六穩(wěn)六保政策對于經(jīng)濟民生的關(guān)切。而若僅僅只考慮頭部企業(yè)與大型企業(yè)的合規(guī)激勵與保護，實則并未正確承接改革意圖，回應最廣大的需求；且難免讓人非議，這一主體限縮將極易滑向使得經(jīng)濟實力雄厚的主體更有可能與途徑擺脫刑事制裁的境地，最終導致叢林規(guī)則、實質(zhì)不公的消極后果。

而在適用條件的規(guī)定上，該意見也相對保守，存在明顯不合理的價值倒掛：僅有初犯、偶犯可以適用，且僅限于直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件，不僅如此，還必須在涉罪企業(yè)及直接負責的主管人員和其他直接責任人員對主要犯罪事實無異議，自愿認罪認罰的情況下，才可以適用合規(guī)不起訴制度。這樣的規(guī)定使得實際可能適用該制度的案件數(shù)量少之又少，不僅排除了大量中小微企業(yè)，連犯罪嚴重程度使得足以判處三年有期徒刑以上刑罰的案件也無法適用，這與其前一條對適用主體為頭部企業(yè)與大型企業(yè)的定位也存在明顯價值倒掛——大型企業(yè)的合規(guī)體量與預期的犯罪嚴重程度遠遠高于中小微企業(yè)，其可能面臨的刑事處罰無論從頻率還是從嚴重程度上都應當顯著高于對中小微企業(yè)。此類企業(yè)一旦涉嫌犯罪，其涉案金額、侵害法益的體量都往往非常巨大，又怎么只會限于意見中所規(guī)定的“輕微初犯”呢？如此設(shè)計，實質(zhì)無異于將制度架構(gòu)在“高檻窄門”的空中閣樓之中，使得立法效益顯著小于預期，大量規(guī)范意圖將全部落空。

當然，對于制定機關(guān)在此意見制定過程中的審慎態(tài)度應辯證看待，在試點過程中不過敞開口徑，使得本應切實接受刑事處罰的案件不至于逃出罪名與刑罰，再切實推動中不斷調(diào)整適用口徑，先緊后松的思路亦是具有一定務實性的；不宜苛求在試點階段的文件一步到位，而應容許其反復試錯、多次調(diào)整，方才是試點改革的應有之義。

除上述不足之外，該意見同樣有其亮點，如對合規(guī)考察程序的啟動程序作了詳細的規(guī)定，明確了企業(yè)合規(guī)的考察由檢察機關(guān)會同有關(guān)行政監(jiān)管機關(guān)共同進行的模式，并將監(jiān)督措施細分到了財產(chǎn)強制性措施與人身強制性措施。并針對具體罪名（污染環(huán)境罪、破壞自然資源罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、走私犯罪、銀行保險企業(yè)犯罪、地方金融組織犯罪、稅收犯罪、商業(yè)賄賂、擾亂市場秩序犯罪）提出了具有針對性的規(guī)定，包括對其合規(guī)計劃的考察要點、合規(guī)計劃的制定步驟等。同時還對考察后的具體處理措施作出了較為細致的規(guī)定。整體而言，該意見仍然是一部全面、詳細、可操作性較強的試點成果文件，值得研究者持續(xù)關(guān)注其變化與發(fā)展，提出更多建設(shè)性意見。

在初步試點嘗試取得前述成果與積極成效后，地方檢察機關(guān)與司法機構(gòu)的探索仍在繼續(xù)并擴大化發(fā)展。2021年3月14日，由北京大學企業(yè)與公司法研究中心、清華大學商業(yè)犯罪研究中心等機構(gòu)主辦的首屆“星來企業(yè)刑事合規(guī)的理論與實踐”論壇在京舉行，來自最高檢、最高法、北京大學、清華大學、中國政法大學等機構(gòu)的司法實務和學術(shù)界人士共同研討企業(yè)刑事合規(guī)制度。在論壇上，最高檢檢察理論研究所所長謝鵬程介紹，今年企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革試點范圍擬擴大到10個省份、約上百家檢察院。2月下旬，謝鵬程在《檢察日報》舉辦的企業(yè)合規(guī)制度“三人談”節(jié)目中曾介紹：“目前企業(yè)合規(guī)試點改革的案件范圍仍然很窄，主要是限于構(gòu)成犯罪但依法可以不追究責任的企業(yè)和企業(yè)管理人員。也就是說，符合相對不起訴條件的部分刑事案件才能適用。改革試點的目的是要探索建立企業(yè)附條件不起訴制度。企業(yè)附條件不起訴制度改革試點只有在獲得授權(quán)后才能進行”。謝鵬稱“企業(yè)合規(guī)對于刑事檢察職能來說，只是定罪量刑的一個酌定情節(jié)，未來希望把它發(fā)展成為一個法定情節(jié)”。

2021年4月8日，最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》，依法有序推進企業(yè)合規(guī)試點改革向縱深發(fā)展。第二批改革地點范圍擴大至北京、遼寧、上海、江蘇、浙江等十個省/直轄市，這是繼2020年3月最高檢開展企業(yè)合規(guī)試點改革以來，我國在企業(yè)合規(guī)領(lǐng)域的又一大動作。

這些信號無疑都表明，在今年內(nèi)，便將有更多檢察機關(guān)投入到對企業(yè)合規(guī)不起訴制度的探索與改革試驗進程中，更多的地方政策性文件將要出臺，試錯規(guī)模與反饋規(guī)模都空前廣泛，擴大化的改革試點工作正在如火如荼的進行。

作為從業(yè)人員，值得對已發(fā)布及正在研究制定中的政策性文件予以持續(xù)關(guān)注，評估不同模式架構(gòu)的合理性與可操作性，做足知識與經(jīng)驗儲備。已有文章明確指出“涉企刑事案件的處理在從寬、從緩方面，邊界正在慢慢變大，律師為當事人爭取權(quán)利的空間也正在逐步擴張。但相對的，也凸顯出一個嚴峻的現(xiàn)實：“涉罪企業(yè)是否能夠爭取到不起訴，后果天差地別”。而在這種“天差地別間”，便存有大量可供專業(yè)合規(guī)操作與處理的空間，這對于從業(yè)人員而言無疑是一片新藍海。

除關(guān)注與研究我國檢察機關(guān)、司法機關(guān)在企業(yè)合規(guī)不起訴領(lǐng)域的上列實踐探索成果外，我們還需嘗試探討此主題下諸多飽含理論價值的命題，結(jié)合理論界學術(shù)成果，進一步夯實制度的理論根基。

三、企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用范圍

（一）企業(yè)犯罪與企業(yè)責任人員犯罪

產(chǎn)生這一話題討論的根本原因是我國針對企業(yè)犯罪設(shè)置的“雙罰制”規(guī)范架構(gòu)，即在認定單位構(gòu)成犯罪的情況下，將同時追究單位和單位內(nèi)部責任人員的刑事責任。這也就使得在進行企業(yè)合規(guī)不起訴制度設(shè)計之時，難以避免的會涉及對“雙罰制”的回應。

一些地方檢察機關(guān)在合規(guī)不起訴制度的改革探索中，對于涉案企業(yè)和涉案責任人員同時適用附條件不起訴制度，并會根據(jù)企業(yè)實施合規(guī)整改的實際實施效果來決定對企業(yè)和主要責任人員是否提起公訴。這一考慮具有一定的現(xiàn)實合理性，在于并非所有企業(yè)都具備高度規(guī)范化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)及決策治理結(jié)構(gòu)，尤其是在我國營商環(huán)境中，存在大量企業(yè)與企業(yè)所有人人格混同、企業(yè)不具有公平民主化決策流程的現(xiàn)象。面對如此情況時，雙罰制的必要性就尤為突出。

但這并不足以使得企業(yè)合規(guī)不起訴制度完全擴張為“企業(yè)與企業(yè)家合規(guī)不起訴制度”。企業(yè)合規(guī)不起訴制度原則上只應是針對企業(yè)主體適用的，這一范圍限制的原理主要在于在現(xiàn)代化公司治理體系與觀念之下，無論是企業(yè)所有者還是企業(yè)經(jīng)營者均具有可替代性，將涉嫌犯罪的企業(yè)人員剝離出企業(yè)進行懲治并不會根本性影響企業(yè)的合規(guī)治理與繼續(xù)發(fā)展。因而企業(yè)與人員責任應當有明顯界分，適用企業(yè)不起訴制度也應僅限于企業(yè)。但面對我國本土化的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境與營商氛圍，可能很難做到完全拋開某一核心企業(yè)人員進行成功有效的企業(yè)合規(guī)治理或改罪再發(fā)展，尤其是這一核心人員是企業(yè)發(fā)展壯大的核心靈魂人物之時，企業(yè)往往可能因為司法系統(tǒng)對該企業(yè)人員的剝離懲治而難以繼續(xù)維持或有效發(fā)展，此時，是否將該人員繼續(xù)放置在企業(yè)合規(guī)治理的崗位上使其發(fā)揮重要作用，以切實達成改錯與拯救企業(yè)的效果，成為了制度設(shè)計者早晚會面臨的具體問題。為應對這種情況，就必須妥善銜接好針對企業(yè)主體適用的合規(guī)不起訴制度與傳統(tǒng)針對責任個人適用的和解制度與認罪認罰從寬制度，將關(guān)鍵企業(yè)責任人員切實配合檢察機關(guān)實施企業(yè)合規(guī)計劃、監(jiān)管監(jiān)察作為對其個人的從寬量刑情節(jié)，從而有限界分企業(yè)責任與人員責任，同時兼顧企業(yè)拯救與有效治理。

當然，上述構(gòu)想是相對理想化的思路，現(xiàn)實中的難題往往更加難以找到合理的界限，諸如：如何認定又以何種相對客觀的標準認定企業(yè)責任人員是企業(yè)發(fā)展治理發(fā)展過程中不可或缺的靈魂人物，如何保證認定的相對客觀公平？刑事和解制度及認罪認罰從寬制度如何得以在此種情形下妥善適用？若無具體的被害人，企業(yè)責任人員與誰和解？若責任人員確實對拯救企業(yè)與實施合規(guī)計劃起到了重大作用，則對其是否仍然有必要認定犯罪，是否對于改過效果極佳的責任人員提供出罪的制度激勵？若對企業(yè)決定予以出罪，是需先認罪認罰還是直接適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度？以上等等具體問題，都值得制度設(shè)計者與研究者充分考慮。

（二）輕微刑事案件與重大刑事案件

陳瑞華教授在其研究成果中指出：“在我國檢察機關(guān)的改革探索中，合規(guī)不起訴制度主要適用于那些犯罪嫌疑人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，而那些較為嚴重的企業(yè)犯罪案件，則難以適用這一制度。當然，在少數(shù)檢察機關(guān)的改革方案中，合規(guī)不起訴也被擴大適用到法定刑在3年以上10 年以下的單位犯罪案件，但被施加了諸多限制性條件”。這啟示我們，在目前改革試點試錯的節(jié)奏中，我國檢察機關(guān)仍然保持著相對審慎態(tài)度，未過分擴張企業(yè)合規(guī)不起訴制度在犯罪嚴重程度層面上的適用范圍。

但上述現(xiàn)狀同樣面臨著兩個技術(shù)性問題：

第一，檢察機關(guān)究竟是以何種標準對涉嫌犯罪企業(yè)可能判處的刑罰進行預估的？或許大部分情形下，數(shù)額仍然是相對客觀與直接的參考依據(jù)，但這仍有可能使得制度適用范圍過于狹窄，尤其是在我國刑事立法及政策中所規(guī)定的數(shù)額標準較之經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀都相對較低，可能極易被達到而導致入罪，此時若僅僅依據(jù)數(shù)額進行刑罰后果的預估，從而判斷企業(yè)是否能夠適用合規(guī)不起訴制度，則極有可能使得企業(yè)失去整改振作的機會。結(jié)合前文中所提及的最高檢發(fā)布的典型案例中的江蘇省某建設(shè)有限公司等7家公司及其經(jīng)營者虛開發(fā)票系列案，這一問題或許能尋求到突破：不可單獨以涉案金額來判斷案件的嚴重程度，而要結(jié)合綜合案情加以認定。但可以想見的是，這種綜合判斷在短時間內(nèi)僅可能作為以數(shù)額預估刑罰的一種例外狀況，大部分情況下，檢察機關(guān)仍然會以數(shù)額為相對客觀的標準對涉嫌犯罪的企業(yè)進行刑罰預估，以判斷其是否僅可能被判處3年有期徒刑以下刑罰，從而判斷是否可適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。

第二，以自然人為默認實施對象而設(shè)置的有期徒刑自由刑，作為企業(yè)是否接受不起訴認定的判斷依據(jù)是否真的合理，也即雙罰制下仍然模糊地以犯罪的相關(guān)自然人所可能受到的刑罰作為判斷企業(yè)刑事責任承受的標準，邏輯是否通順？對這一問題的回應與前文中對企業(yè)與企業(yè)家犯罪的辨析存在延續(xù)性。對于擁有較為完備的現(xiàn)代化治理結(jié)構(gòu)的企業(yè)而言，企業(yè)意志通過決策程序作出，往往是其權(quán)力機關(guān)集體意志的體現(xiàn)，此時企業(yè)意志與責任人員意志能較好地通過決策程序加以區(qū)分，則在對其涉嫌的犯罪進行刑罰預估時，也可較為通順地將企業(yè)責任形態(tài)判斷分割于人員責任，避免完全依照人員責任判斷企業(yè)是否適用合規(guī)不起訴制度，如此將有利于那些負責人員具有主要過錯的企業(yè)犯罪案件得到更為務實的處理。但與之相反的是，在那些不具備較為完善的現(xiàn)代化治理結(jié)構(gòu)的企業(yè)中，企業(yè)人格與主要人員人格混同情形更為明顯，責任難以明顯區(qū)分，則實踐中很難要求檢察機關(guān)強行剝離企業(yè)與人員責任，對企業(yè)單獨進行刑罰預估。不僅僅是企業(yè)與人員責任的界分問題，以自由刑為基準衡量企業(yè)犯罪的嚴重程度也總存在一定的邏輯割裂，而想要避開人員責任談企業(yè)責任，又缺乏實證法與現(xiàn)實的土壤。故而，當前采取的模式雖仍有待改善與細化，但短時間內(nèi)想要完全改變企業(yè)合規(guī)不起訴制度在刑罰嚴重程度上的適用范圍，還有待檢察機關(guān)更多實踐與探索嘗試的反饋，尤其是如同最高檢發(fā)布的典型案例中的經(jīng)營者虛開發(fā)票系列案，為我們帶來突破性與實操性的啟發(fā)。

正如陳瑞華教授所述，“要走出這一困境，我們需要在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋找制度突破的空間，一方面將企業(yè)與責任人員的刑事處理區(qū)分開來，另一方面也可以在合規(guī)不起訴制度之外，建立新的合規(guī)激勵機制”。這一合規(guī)激勵機制，即是針對那些因超出了法定刑適用范圍而被認定犯罪且被提起公訴的企業(yè)，通過不起訴制度之外的其他制度予以激勵與保護，以使其即便承擔刑事責任，仍然不至于“一命嗚呼”，仍然保留“重整旗鼓”的可能。這一激勵制度可能便有賴于“檢察意見（或稱檢察建議）”的合理適用，對雖不能不提起公訴的涉罪企業(yè)，若其確有合規(guī)意愿并愿意配合建立合規(guī)管理體系，可由檢察機關(guān)作出寬大量刑的檢察意見，降低其受到的懲罰幅度，以此作為第二梯度的合規(guī)激勵手段。如此，方可盡最大可能的落實企業(yè)保護的立法意圖。

（三）中小微企業(yè)與大型企業(yè)、頭部企業(yè)

從前文中遼寧省人民檢察院牽頭十部門發(fā)布的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》內(nèi)容中，我們可以看到部分檢察機關(guān)在適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度企業(yè)時對企業(yè)主體的范圍限制，僅將那些具有實質(zhì)競爭力或行業(yè)、地區(qū)影響力的企業(yè)納入到制度可適用范圍。可見對于合規(guī)不起訴的主體適用范圍的討論仍然具有現(xiàn)實必要性。

也正如前述，那些具有行業(yè)與地區(qū)實質(zhì)影響力的企業(yè)往往是大型企業(yè)、頭部企業(yè)，其在觸犯刑法之時所帶來的法益損害體量往往也是巨大的，如果我們已然從刑法嚴重程度角度限制了制度的適用范圍，僅針對輕微刑事案件適用合規(guī)不起訴制度，那就較大概率的將會使得大型企業(yè)、頭部企業(yè)被排除在制度適用的范圍之外；反之，若僅針對大型企業(yè)、頭部企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度，則就有較大概率會架空僅輕微刑事案件可適用的范圍限制。

正如陳瑞華教授在研究中指出的那樣：“從各地檢察機關(guān)的改革探索情況來看，適用合規(guī)不起訴的企業(yè)大都是一些存在經(jīng)營困難的中小微企業(yè)。尤其是在 2020 年上半年出現(xiàn)重大疫情的特殊背景下，這些企業(yè)為了繼續(xù)生存下去，可能從事了違法違規(guī)經(jīng)營活動，如虛開增值稅發(fā)票，制造、銷售偽劣產(chǎn)品，生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標商品，單位行賄，污染環(huán)境，騙取貸款，非法吸收公眾存款，網(wǎng)絡詐騙，等等”。這一結(jié)論也能夠得到我國客觀經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的有效印證：大量中小微企業(yè)亟待保護、扶持與激勵，它們欠缺現(xiàn)代企業(yè)治理體系的有效維護，在面臨刑事懲罰時往往很難存活，宏觀經(jīng)濟也需要社會對于這部分中間主體長期持續(xù)地引導與培育，不可棄之不顧。

誠然，這些中小微企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管與適用合規(guī)不起訴制度都仍然存在眾多疑難問題，例如：傳統(tǒng)的罰款懲罰措施可能使得本就不具備較強支付能力的中小微企業(yè)雪上加霜，企業(yè)與主要人員人格高度混同、責任難以區(qū)分，礙于實際經(jīng)營能力與水平難以量化建立和推行現(xiàn)代企業(yè)合規(guī)治理體系等等。這些問題是我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的具象化體現(xiàn)，需要我們對舶來的制度進行靈活的改造與務實的實踐。

這要求我們進一步細化合規(guī)因素，將能夠適用于大型企業(yè)與頭部企業(yè)的合規(guī)措施進一步打散細化，縮放到合適的顆粒度以供中小微企業(yè)適用。例如：中小微企業(yè)無法一次性繳納高額罰款以彌補社會法益損害，則檢察機關(guān)可將之進一步細化為“賠償被害人”“退繳違法所得”“分期繳納罰款”“積極配合調(diào)查”“主動采取補救措施”“責任人員是否在整改與合規(guī)建設(shè)過程中發(fā)揮了重要作用、切實配合監(jiān)管”等作為最基本、最低限度的合規(guī)考察要素，以盡可能確保中小微企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度。這些合規(guī)要素的具體落實與立法回應，還有待改革試點工作的切實反饋，以驗證其可行性與立法回應的必要性。

四、企業(yè)合規(guī)不起訴制度與現(xiàn)行相鄰制度、現(xiàn)狀的銜接

除了前文中對“不起訴制度”內(nèi)部各類別概念的辨析外，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的理論探究還需注重其與相鄰制度或?qū)嵺`現(xiàn)狀的磨合與銜接問題，還需厘清的問題主要包括：企業(yè)合規(guī)不起訴制度與認罪認罰從寬制度的關(guān)系、企業(yè)合規(guī)不起訴制度與刑事和解程序的關(guān)系以及在實踐中應何時啟動合規(guī)不起訴制度。

（一）企業(yè)合規(guī)不起訴制度應與認罪認罰從寬制度分離

企業(yè)合規(guī)不起訴制度與認罪認罰從寬制度具有一定程度上的相似性與聯(lián)系，有學者觀點認為，認罪認罰實際上正是適用合規(guī)不起訴制度的前提或基礎(chǔ)。但筆者認為，需明確區(qū)分立法中狹義的“認罪認罰制度”與研究中寬泛表述的“認罪認罰事實”。若要說企業(yè)具有“認罪認罰”的態(tài)度或事實情況，是適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度的基礎(chǔ)，應無任何問題；但若要將狹義的“認罪認罰制度”與企業(yè)合規(guī)不起訴制度綁定在一起，筆者持反對態(tài)度。

立法已經(jīng)確立的認罪認罰從寬制度，核心運行邏輯是將輕微刑事案件送入簡便快捷的刑事速裁程序，以獨任審判快速定案、結(jié)案。這顯然與企業(yè)合規(guī)不起訴制度內(nèi)在的對企業(yè)進行長期治理、督促與保護的需求背道而馳。可以說，企業(yè)合規(guī)不起訴制度正是為了給企業(yè)以時間，使其在考驗期中充分整改并完成合規(guī)要求，而非高效的對其定罪量刑。同時，企業(yè)最終所可能承擔的刑罰，需要依據(jù)其進行整改與合規(guī)建設(shè)的最終效果而定，在其進入合規(guī)不起訴制度審查的程序時，沒有確定的刑罰供其認可，并簽署認罪認罰具結(jié)書，從而更難以適用認罪認罰從寬制度。

可見，無論是從制度目的還是從實踐操作層面，企業(yè)合規(guī)不起訴制度都與認罪認罰從寬制度有明顯的背離性，立法設(shè)計對此二者應當加以分離。

（二）企業(yè)合規(guī)不起訴制度與刑事和解程序的銜接

對于企業(yè)合規(guī)不起訴制度而言，涉罪企業(yè)是否與被害人達成了和解，應當作為檢察機關(guān)判斷企業(yè)是否切實采取了補救措施的判斷依據(jù)，而這也應當作為判斷其是否能夠適用合規(guī)不起訴制度的關(guān)鍵依據(jù)。無論是對大型企業(yè)、頭部企業(yè)，還是中小微企業(yè)，其對于自身犯罪行為造成的法益是否進行填補，都能夠直觀反映出其認罪、整改意愿，而若能與被害人達成和解協(xié)議，則能非常有效地證明其具備認罪、整改意愿，為不起訴制度的適用提供基礎(chǔ)的正當性基礎(chǔ)。即便不能直接與被害人達成和解協(xié)議，也應當考察企業(yè)是否切實賠償被害人，或即便無力一次性完成賠償，仍然作出賠償承諾與賠償計劃。

將與被害人達成和解或賠償被害人作為適用合規(guī)不起訴制度的重要考察因素，不僅能夠有效完成受損法益的填補，還能在程序中客觀有效的向涉案企業(yè)施加壓力與合規(guī)激勵效果。可見，刑事和解程序可嵌套于企業(yè)合規(guī)不起訴制度之中，作為后者重要的合規(guī)考察要素與制度適用判斷依據(jù)，二者聯(lián)系緊密，難以也不應割裂開來。

（三）企業(yè)合規(guī)不起訴程序的啟動階段

企業(yè)合規(guī)不起訴制度具體應在哪一階段啟動這一問題，反映的是刑事偵查與審理分權(quán)設(shè)置情況下制度的實際推行障礙。在現(xiàn)行改革下，檢察機關(guān)牽頭主導合規(guī)不起訴制度的審查，也就意味著案件可能需到了審查起訴階段才能夠被判斷是否可以適用合規(guī)不起訴制度。但在此之前，其必須經(jīng)歷公安機關(guān)主導的刑事偵查階段，在此階段中，企業(yè)可能面臨來自公安機關(guān)的較大權(quán)限的處置，包括查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施，可能會導致企業(yè)受到進一步損害，以至于經(jīng)歷偵查階段后，企業(yè)已經(jīng)無法繼續(xù)進行實質(zhì)經(jīng)營與合規(guī)整改。

想要避免這一尷尬局面，就必須合理的讓檢察機關(guān)介入并審查是否可以適用不起訴制度的時點提前，并由公安機關(guān)提供必要的配合。具體而言，可嘗試使公安機關(guān)在辦理企業(yè)犯罪案件時，及時通知并與檢察機關(guān)形成必要聯(lián)絡，以使檢察機關(guān)及時對企業(yè)能否適用合規(guī)不起訴制度作出前置判斷，對于初步判斷符合條件的案件與企業(yè)，直接交由檢察機關(guān)審查并決定是否適用合規(guī)不起訴制度，對適用的企業(yè)，便推動其開啟合規(guī)整改程序，并由檢察機關(guān)主導進行監(jiān)管，公安機關(guān)則可對應結(jié)案。誠然，這使得符合特定條件的企業(yè)犯罪案件在一定程度上跳出了法定的立案、偵查、審查起訴的階段性限制，并使得檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)力部分滲透到了公安機關(guān)的偵查權(quán)力之中，不符合程序規(guī)則，但如若不如此設(shè)計，不使公安機關(guān)切實配合檢察機關(guān)進行合規(guī)不起訴制度的初步判斷，則該制度在具體推行中所面臨實際收效甚微的風險是顯而易見的。也有更折中的觀點認為，檢察機關(guān)提前介入偵查，但仍不宜由其主導或完全接管案件，僅在輔助或指導公安機關(guān)進行前期偵查的范圍內(nèi)行使職權(quán)，或許是更可行的方案。

五、結(jié)語

改革探索，正是為了嘗試設(shè)計出符合現(xiàn)實需求的新興路徑，對傳統(tǒng)辦案流程與法定階段的合理突破，促使現(xiàn)實及需求得到立法認同與固定，正是改革真正的價值與意義所在。至于突破的尺度，仍需依賴于對擴大化試點工作反饋情況的匯總、分析，并由立法機關(guān)最終確定其界限。而作為未來潛在的綜合性業(yè)務新領(lǐng)域，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的發(fā)展趨勢，亦要求從業(yè)人員提前進行必要的知識儲備與實踐積累，才能在新賽道的競爭中體現(xiàn)優(yōu)勢。

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