[關(guān)鍵詞] 侵犯公民個(gè)人信息罪 司法適用 疑難問(wèn)題

[摘 要] 侵犯公民個(gè)人信息犯罪是互聯(lián)網(wǎng)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的上游犯罪，使用刑法手段打擊此類犯罪是減少“下游犯罪”即侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)犯罪的有力措施。侵犯公民個(gè)人信息罪侵犯的法益是有限定的公民個(gè)人信息權(quán)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)刑法保護(hù)的個(gè)人信息范圍進(jìn)行限縮解釋，并明確高度敏感信息、敏感信息、一般信息等各類個(gè)人信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在司法辦案時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定“合法經(jīng)營(yíng)”和“獲利”以及兩者之間的因果關(guān)系，準(zhǔn)確界定“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的范圍。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，人類正步入信息化時(shí)代。信息化時(shí)代是信息產(chǎn)生巨大價(jià)值的時(shí)代，信息成為重要的經(jīng)濟(jì)資源和社會(huì)財(cái)富。在信息化時(shí)代，公民個(gè)人信息成為主要的生產(chǎn)要素，其價(jià)值也日益凸顯。然而，伴隨著公民個(gè)人信息的采集、存儲(chǔ)、處理、使用等技術(shù)的發(fā)展，公民個(gè)人信息被泄露、被濫用的風(fēng)險(xiǎn)也大大增加。圍繞公民個(gè)人信息的非法獲取、出售、非法提供、非法利用等行為形成了侵犯公民個(gè)人信息的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。黑灰產(chǎn)業(yè)鏈以違法犯罪行為人的分工合作形成上游、中游、下游產(chǎn)業(yè)鏈，而侵犯公民個(gè)人信息違法犯罪則居于上游，由此滋生出電信詐騙、金融詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、綁架甚至故意殺人等違法犯罪。打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪不僅是維護(hù)公民個(gè)人信息安全的有效手段，也是減少“下游犯罪”的有力措施。

2005年，刑法修正案（五）增設(shè)了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，開(kāi)啟了刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的大門。2009年，刑法修正案（七）增設(shè)了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪。2015年，刑法修正案（九）將兩罪整合為侵犯公民個(gè)人信息罪，將犯罪主體擴(kuò)大為一般主體，并將兩罪的法定最高刑期提高至有期徒刑七年。2017年，最高人民法院、最高人民檢察院制定的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）明確了侵犯公民個(gè)人信息罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是通過(guò)實(shí)地調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)在侵犯公民個(gè)人信息罪的司法適用方面仍存在一些普遍性難題，遂試圖對(duì)問(wèn)題進(jìn)行解析并提出相應(yīng)的解決方案。

一、侵犯公民個(gè)人信息罪侵害的法益辨析

基于結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，侵犯公民個(gè)人信息犯罪的社會(huì)危害性表現(xiàn)在對(duì)法益的侵害。

于侵犯公民個(gè)人信息罪侵害的法益，主要有“隱私權(quán)說(shuō)” “人格尊嚴(yán)和隱私權(quán)說(shuō)”“私人生活安寧說(shuō)”“物權(quán)說(shuō)”“個(gè)人信息權(quán)說(shuō)”“超個(gè)人法益說(shuō)”“公共法益說(shuō)”等學(xué)說(shuō)。

“隱私權(quán)說(shuō)”認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪的立法規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)公民隱私權(quán)的價(jià)值追求，并非所有的個(gè)人信息都被納入刑法保護(hù)，只有體現(xiàn)個(gè)人隱私的個(gè)人信息才應(yīng)被納入刑法保障的范圍?！叭烁褡饑?yán)和隱私權(quán)說(shuō)”認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪侵犯的客體是公民的人格尊嚴(yán)和隱私權(quán)，人格尊嚴(yán)與隱私權(quán)存在交叉關(guān)系。實(shí)際上，人格尊嚴(yán)除包括隱私權(quán)之外，還包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等?！八饺松畎矊幷f(shuō)”認(rèn)為，刑法中的“公民個(gè)人信息”是關(guān)乎“私人生活安寧”的個(gè)人信息，一旦被泄露就會(huì)威脅私人生活安寧?！拔餀?quán)說(shuō)”認(rèn)為，個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)同樣具有物的所有權(quán)的本質(zhì)屬性，個(gè)人數(shù)據(jù)所有者的權(quán)利包括控制權(quán)、享益權(quán)、知情權(quán)、修改權(quán)、完整權(quán)、請(qǐng)求司法救濟(jì)權(quán)?！皞€(gè)人信息權(quán)說(shuō)”認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪侵害的法益是公民個(gè)人信息權(quán)，其是一種獨(dú)立的信息權(quán)利益，具有特殊的人身和財(cái)產(chǎn)屬性，并且依附于公民的其他人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)?！俺瑐€(gè)人法益說(shuō)”認(rèn)為，我國(guó)刑法保護(hù)的不僅是中國(guó)公民的個(gè)人信息，還保護(hù)外國(guó)公民和無(wú)國(guó)籍人的個(gè)人信息，公民個(gè)人信息不僅關(guān)涉?zhèn)€人的信息安全、生活安寧，而且關(guān)乎國(guó)家安全、社會(huì)公共利益。因此，個(gè)人信息具有超個(gè)人法益的屬性?！肮卜ㄒ嬲f(shuō)”認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益為公共信息安全，因?yàn)橹挥星址噶艘欢〝?shù)量的公民個(gè)人信息才會(huì)納入刑法規(guī)制的范圍。

所謂“隱私”，是純屬個(gè)人的、個(gè)人不愿或不便讓其他人知曉的信息，而個(gè)人信息不僅包括隱私，而且包括公開(kāi)的信息，如個(gè)人求職信息就需要在一定范圍內(nèi)公開(kāi)，其不是個(gè)人隱私，但仍需要得到保護(hù)。隱私權(quán)主要是一種精神方面的人格權(quán)，保護(hù)的是個(gè)人的人格利益，和財(cái)產(chǎn)利益并無(wú)多大的關(guān)聯(lián)，而信息權(quán)是一種復(fù)合型權(quán)利，不僅包括人格權(quán)益，而且包括財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在一定情況下，個(gè)人信息可以給主體帶來(lái)財(cái)產(chǎn)性利益。隱私權(quán)是一種消極性權(quán)利，個(gè)人無(wú)法主動(dòng)行使，只有待其被侵犯時(shí)，主體才可能請(qǐng)求救濟(jì)，而信息權(quán)是一種積極性權(quán)利，主體既可以授權(quán)他人使用自己的個(gè)人信息，又可以在權(quán)利被侵害時(shí)，請(qǐng)求法律保護(hù)。生活安寧權(quán)是個(gè)人私生活的平靜狀態(tài)不受非法干擾的權(quán)利，其與隱私權(quán)分立，是個(gè)人的精神權(quán)利。因此，個(gè)人信息具有人格、財(cái)產(chǎn)、社會(huì)等多重屬性，“隱私權(quán)說(shuō)”“人格尊嚴(yán)和隱私權(quán)說(shuō)”“私人生活安寧說(shuō)”“物權(quán)說(shuō)”都有其局限性。

雖然侵犯公民個(gè)人信息犯罪有可能給國(guó)家和社會(huì)利益帶來(lái)?yè)p失，但是，刑法設(shè)立該罪的目的仍是保護(hù)自然人的信息權(quán)益，且將該罪設(shè)置在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。在理論上，出售 1 條公民個(gè)人信息也侵犯了法益，但從可罰性來(lái)看，出 售 1 條公民個(gè)人信息的行為顯然不值得刑法來(lái)處罰。因此，不能因?yàn)樾谭▽⑶址敢欢〝?shù)量的公民個(gè)人信息的行為入罪，而誤認(rèn)為侵犯公民個(gè)人信息罪侵犯的法益是社會(huì)公共法益。

隨著信息時(shí)代的到來(lái)，個(gè)人信息的價(jià)值日益得到提升，濫用個(gè)人信息的現(xiàn)象日益增多，人們才意識(shí)到需要保護(hù)個(gè)人信息，法律需要賦予自然人信息 權(quán)利。我國(guó)民法總則第一百一十條規(guī)定：“自然 人的個(gè)人信息受法律保護(hù)?！边@里面的“個(gè)人信息”， 是個(gè)人信息權(quán)還是個(gè)人信息利益，法律并沒(méi)有明確 規(guī)定，理論界爭(zhēng)議不斷。但從個(gè)人信息具有獨(dú)立 性、保護(hù)個(gè)人信息的必要性和法治國(guó)家的立法例等 角度來(lái)看，宜將“個(gè)人信息”理解為個(gè)人信息權(quán)。個(gè) 人信息權(quán)是指自然人對(duì)其身份信息進(jìn)行控制和支配、并排除他人侵害的具體人格權(quán)，是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世 權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容包括信息保有權(quán)、決定權(quán)、知情權(quán)、 更正權(quán)、鎖定權(quán)、請(qǐng)求保護(hù)權(quán)、被遺忘權(quán)等。由此 可見(jiàn)個(gè)人信息權(quán)是一種基本的民事權(quán)利，其不僅需要民法保護(hù)，而且需要刑法和行政法予以保護(hù)。從刑法謙抑性的角度來(lái)說(shuō)，刑法應(yīng)當(dāng)充當(dāng)保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的最后一道防線。因此刑法沒(méi)有必要也沒(méi)有能力保護(hù)所有的個(gè)人信息和個(gè)人信息權(quán)的所有權(quán)利內(nèi)容，刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)與個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益 相關(guān)的個(gè)人信息及其權(quán)利內(nèi)容（不包括更正權(quán)、被遺忘權(quán)等）。

綜上，侵犯公民個(gè)人信息罪侵害的法益是個(gè)人信息權(quán)（限于與自然人人身、財(cái)產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的權(quán)利內(nèi)容）。既然個(gè)人信息權(quán)是一項(xiàng)具體的人格權(quán)，從權(quán)利平等保護(hù)的角度來(lái)講，其權(quán)利的保護(hù)對(duì)象不應(yīng)限于本國(guó)公民，而應(yīng)包含外國(guó)公民和無(wú)國(guó)籍人。因此，筆者建議刪去侵犯公民個(gè)人信息罪中的“公民”兩字。權(quán)利意味著相對(duì)的自由，個(gè)人具有信息決定權(quán)，可以決定自己的個(gè)人信息是否公開(kāi)，是否被他人使用，那么，將自己的個(gè)人信息出售給他人是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪？試舉一例：

案例一：有些居住在農(nóng)村的人或者在城市打工的農(nóng)民工不重視其個(gè)人信息的保護(hù)，為了牟利，以 幾十元、上百元的價(jià)格向他人出賣自己的姓名、照 片、身份證號(hào)碼、家庭住址、手機(jī)號(hào)碼、銀行卡號(hào)等 個(gè)人信息，有的甚至為收購(gòu)者出具“個(gè)人信息轉(zhuǎn)讓授權(quán)書”，同意收購(gòu)者使用自己的個(gè)人信息。這些 出賣的個(gè)人信息被用來(lái)注冊(cè)公司、網(wǎng)店、支付寶賬 戶，辦理手機(jī)卡等，甚至被用來(lái)實(shí)施詐騙、洗錢、販毒等犯罪活動(dòng)。

明晰某類犯罪侵害的法益的功能在于準(zhǔn)確識(shí)別罪與非罪、此罪與彼罪。如果將侵犯公民個(gè)人信息罪的法益確定為“超個(gè)人法益”或“社會(huì)信息安全”，那么，出售個(gè)人信息行為只有情節(jié)嚴(yán)重的才可能構(gòu)成犯罪。而將侵犯公民個(gè)人信息罪侵害的法益確定為個(gè)人信息權(quán)，出售個(gè)人信息的行為因沒(méi)有直接被害人，而不能被認(rèn)為是犯罪。當(dāng)然，如果行為人明知或應(yīng)當(dāng)知道他人將用其個(gè)人信息實(shí)施犯罪而直接出售的，則與收購(gòu)者構(gòu)成共同犯罪。個(gè)人行使私權(quán)不得違背社會(huì)公共利益，因?yàn)閭€(gè)人信息具有社會(huì)公共管理屬性，出售自己個(gè)人信息的行為仍具有行政違法性，應(yīng)當(dāng)依照行政法律法規(guī)來(lái)對(duì)行為人進(jìn)行處罰。

二、刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息的范圍及類別認(rèn)定

（一）刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息的范圍

侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪對(duì)象是公民個(gè)人信息。基于刑法謙抑的考慮，刑法不可能將所有的公民個(gè)人信息都納入保護(hù)范圍，而應(yīng)當(dāng)保護(hù)對(duì)個(gè)重要程度較高的信息。因此，《解釋》第一條將“公民個(gè)人信息”限定為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息”，與網(wǎng)絡(luò)安全法第七十六條的界定相同。識(shí)別性是公民個(gè)人信息的本質(zhì)屬性，因?yàn)橹挥锌勺R(shí)別特定自然人的身份或反映其活動(dòng)的信息才有可能被利用，并對(duì)特定自然人產(chǎn)生危害。

盡管《解釋》第一條將公民個(gè)人信息用“可識(shí)別性”加以限制，但“公民個(gè)人信息”的范圍依然寬廣，因?yàn)閺男畔⒓夹g(shù)上來(lái)說(shuō)，只要有足夠多的信息，就能夠識(shí)別特定自然人的身份或反映其活動(dòng)。刑法設(shè)立侵犯公民個(gè)人信息罪的目的是打擊利用公民個(gè)人信息實(shí)施的侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，即侵犯公民個(gè)人信息罪是其他犯罪的“源頭”。因 此，可以將侵犯公民個(gè)人信息罪中的“公民個(gè)人信息”進(jìn)一步限縮為一旦被濫用，將會(huì)對(duì)公民個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)造成危害的、可識(shí)別特定自然人身份或反映其活動(dòng)的信息。

此外，值得思考的一個(gè)問(wèn)題是：公民個(gè)人信息是否必須要有“以電子或者其他方式記錄”？如跟蹤特定人獲得其長(zhǎng)相、身高、體重、通話內(nèi)容、活動(dòng)規(guī)律、家庭住址等信息，這些信息不一定都事先記錄在載體上。筆者認(rèn)為，刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息一般不包括已經(jīng)公開(kāi)的個(gè)人信息，除非此公開(kāi)的個(gè)人信息屬于自然人被非法公開(kāi)的個(gè)人信息。互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是信息的互聯(lián)、互通、共享、利用，如果獲取、出售、提供公開(kāi)的信息都必須經(jīng)過(guò)權(quán)利人同意或者授權(quán)，那么，互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)放、共享的屬性將會(huì)消失。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于公開(kāi)的個(gè)人信息，任何人都有權(quán)利獲取，至于說(shuō)后續(xù)的出售、提供行為是否合法，則應(yīng)看公開(kāi)的個(gè)人信息是否屬于合法公開(kāi)的信息以及行為人是否事先知情。如果公開(kāi)的個(gè)人信息屬于非法公開(kāi)的信息，并且行為人明知該信息屬于非法公開(kāi)的信息而仍然出售、提供的，則可構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。如果是合法公開(kāi)的個(gè)人信息，任何人都可以獲取、出售、提供。例如，行為人將法院公布的失信被執(zhí)行人的姓名、照片、部分身份證號(hào)碼等信息整合成數(shù)據(jù)庫(kù)，供他人付費(fèi)查詢。試舉一例：

案例二：張三為牟利，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)獲取了10萬(wàn)余條個(gè)體工商戶、公司、企業(yè)信息，出售給他人用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。經(jīng)鑒定，上述信息中有3萬(wàn)余條為個(gè)體工商戶的信息，內(nèi)容主要涉及個(gè)人姓名、地址、聯(lián)系方式、業(yè)務(wù)范圍等，其余7萬(wàn)余條為公司、企業(yè)信息，內(nèi)容主要涉及公司、企業(yè)名稱、地址、法定代表人姓名、聯(lián)系方式、業(yè)務(wù)范圍等。

該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，公開(kāi)的商業(yè)信息中涉及的個(gè)人信息是否屬于侵犯公民個(gè)人信息罪中的“公民個(gè)人信息”？出售該類信息是否合法？筆者認(rèn)為，內(nèi)含于商業(yè)信息中的個(gè)人信息，不宜納入刑法保護(hù)的范圍。理由如下：一是商業(yè)主體發(fā)布信息，必然會(huì)涉及商業(yè)主體或法定代表人的姓名及聯(lián)系方式等個(gè)人信息要素，這是法律的要求，社會(huì)公眾對(duì)此也應(yīng)當(dāng)有知情權(quán)。二是信息權(quán)利人主動(dòng)公開(kāi)發(fā)布的個(gè)體工商戶、公司、企業(yè)信息，本意就是為了讓更多的人知曉，以便獲取合理的商業(yè)機(jī)會(huì)。三是對(duì)于獲取、出售、提供信息權(quán)利人主動(dòng)公開(kāi)的個(gè)人信息，應(yīng)推定信息權(quán)利人存在概括的同意，無(wú)須再進(jìn)行二次授權(quán)。

（二）刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息的類別認(rèn)定

《解釋》按照信息對(duì)個(gè)人的重要程度，將公民個(gè)人信息區(qū)分為高度敏感信息（行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息）、敏感信息（住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等）、一般信息三個(gè)層次，并確定了不同的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)公民個(gè)人信息的分類關(guān)系到行為人的定罪量刑問(wèn)題，需要認(rèn)真對(duì)待。

一是行蹤軌跡信息的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，存在爭(zhēng)議的問(wèn)題有車票、船票、機(jī)票等載明的個(gè)人出行信息（含有出發(fā)、到達(dá)時(shí)間、起止地點(diǎn)）和共享單車騎行路線信息是否屬于行蹤軌跡信息？筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定：一是行蹤軌跡信息呈現(xiàn)特定自然人活動(dòng)的完整的、動(dòng)態(tài)的過(guò)程；二是行蹤軌跡信息與特定自然人活動(dòng)高度關(guān)聯(lián)，不需要與其他信息相結(jié)合。車票、船票、機(jī)票等交通運(yùn)輸票據(jù)不能反映特定自然人完整活動(dòng)的過(guò)程，需要與其他信息相結(jié)合，而共享單車騎行路線能呈現(xiàn)特定自然人在不同時(shí)間段內(nèi)行駛線路情況，可推測(cè)出個(gè)人活動(dòng)的軌跡，屬于行蹤軌跡信息。

二是財(cái)產(chǎn)信息的認(rèn)定。財(cái)產(chǎn)具有價(jià)值和使用價(jià)值，在法律上，可以將財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)（如虛擬貨幣、游戲幣等）。財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式多樣，價(jià)值差異大，如果只考慮財(cái)產(chǎn)信息的內(nèi)容，而不考慮財(cái)產(chǎn)信息的用途，則刑法的打擊面過(guò)寬。實(shí)際上，個(gè)人信息的用途不同，對(duì)信息權(quán)利人的影響是不同的。另外，財(cái)產(chǎn)信息與財(cái)產(chǎn)交易信息也比較難以區(qū)分，一般來(lái)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)信息著重反映財(cái)產(chǎn)的價(jià)值、存在狀態(tài)，體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)特征，如房產(chǎn)信息、銀行存款信息等；而財(cái)產(chǎn)交易信息則側(cè)重財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值、產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)情況，體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)特征，如銀行交易流水、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等。試舉一例：

案例三：保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員李四為推銷車險(xiǎn)，向他人購(gòu)買了 2 萬(wàn)余條公民個(gè)人車輛信息，具體包括姓名、聯(lián)系方式、車型、車牌號(hào)、上牌時(shí)間、車架號(hào)、發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)等。

上述車輛信息是否被認(rèn)定為《解釋》第五條第一款規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)信息”，直接關(guān)系行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及是否認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)于財(cái)產(chǎn)信息的認(rèn)定，不僅應(yīng)考慮信息的內(nèi)容，而且應(yīng)考慮信息的用途。雖然有些信息中包含了財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但是行為人并非利用該信息從事侵害信息權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)，該信息不宜認(rèn)定為高度敏感的“財(cái)產(chǎn)信息”。而且，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法獲取公民個(gè)人信息的行為與出售、提供公民個(gè)人信息的行為，在行為人的主觀惡性、行為社會(huì)危害性方面均存在較大區(qū)別，不宜簡(jiǎn)單地以涉案公民個(gè)人信息的數(shù)量論處，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在量刑上予以體現(xiàn)。

三、為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息行為的認(rèn)定

《解釋》第六條規(guī)定了為合法經(jīng)營(yíng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而為合法經(jīng)營(yíng)而非法購(gòu)買、收受公民高度敏感信息、敏感信息的行為，不適用該條。試舉一例：

案例四：趙六系股票業(yè)務(wù)員，經(jīng)常為推銷股票而發(fā)愁。有一天，趙六在瀏覽某股票網(wǎng)站時(shí)發(fā)現(xiàn)，可以用手機(jī)注冊(cè)該網(wǎng)絡(luò)，如果某手機(jī)號(hào)碼已在網(wǎng)站上注冊(cè)，再用該號(hào)碼注冊(cè)時(shí)，登錄欄就會(huì)彈出“該手機(jī)號(hào)碼已經(jīng)注冊(cè)”的提示，提醒客戶不要重復(fù)注冊(cè)。趙六通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索，獲取了其所在省的手機(jī)號(hào)碼號(hào)段，然后編排了眾多手機(jī)號(hào)碼，最后在網(wǎng)站上嘗試登錄。通過(guò)枚舉法，趙六將網(wǎng)站登錄欄彈出已注冊(cè)的手機(jī)號(hào)碼記錄下來(lái)，用于電話推銷股票。

雖然該案中的手機(jī)號(hào)碼系趙六利用枚舉法間接獲得，但該手機(jī)號(hào)碼包含了所有者所在的地區(qū)、曾經(jīng)注冊(cè)過(guò)某股票網(wǎng)站的識(shí)別性內(nèi)容，這些手機(jī)號(hào)碼可以認(rèn)定為一般的公民個(gè)人信息。趙六獲得手機(jī)號(hào)碼的行為未利用網(wǎng)站的漏洞，也未使用非法程序、工具侵入網(wǎng)站，系正常的登錄行為而獲得，現(xiàn)有行政法律、法規(guī)也未禁止使用枚舉法登錄網(wǎng)站。因 此，很難說(shuō)利用枚舉法獲得公民個(gè)人信息的行為具有非法性。

（一）“合法經(jīng)營(yíng)”的認(rèn)定

“合法經(jīng)營(yíng)”是相對(duì)于“非法經(jīng)營(yíng)”而言的，只要沒(méi)有“非法經(jīng)營(yíng)”行為，就可以認(rèn)定為“合法經(jīng)營(yíng)”。“非法經(jīng)營(yíng)”的認(rèn)定可以參照“非法經(jīng)營(yíng)罪”中的“非法經(jīng)營(yíng)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定是否系“合法經(jīng)營(yíng)” 時(shí)，應(yīng)注意審查整體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)行為是否符合法律規(guī)定，區(qū)分“非法經(jīng)營(yíng)”和“經(jīng)營(yíng)中的一般違法行為”。實(shí)踐中，只要經(jīng)營(yíng)者將非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息用于合法的業(yè)務(wù)，而不是用于實(shí)施侵害公民人身、財(cái)產(chǎn)的違法犯罪，就可認(rèn)定為“合法經(jīng)營(yíng)”。

（二）“利用公民個(gè)人信息”與“獲利”之間因果關(guān)系的認(rèn)定

當(dāng)前，“利用非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息” 與“獲利”之間的因果關(guān)系認(rèn)定困難。據(jù)筆者調(diào)研，司法實(shí)踐中較少存在根據(jù)《解釋》第六條第一款第一項(xiàng)來(lái)定罪量刑的案件。因?yàn)樵诤戏ń?jīng)營(yíng)活動(dòng)中，參與獲利的因素很多，非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息在獲利中起到了多大作用，很難準(zhǔn)確測(cè)算。在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，可以根據(jù)“利用公民個(gè)人信息”前后的平均獲利情況對(duì)比估算，但應(yīng)遵守“事實(shí)存疑有利于被告人”的事實(shí)認(rèn)定原則。

（三）“獲利”的性質(zhì)認(rèn)定

這里的“獲利數(shù)額”不能等同于“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，不需要扣除“非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息”的成本。質(zhì)言之，這里的“獲利”等同于刑法第六十四條規(guī)定的“違法所得的一切財(cái)物”，即行為人通過(guò)犯罪行為獲取的物質(zhì)性利益，既包括有體物，也包括無(wú)體物（如盜竊的電力、虛擬貨幣、股權(quán)等）。

（四）“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的認(rèn)定

“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”是《解釋》第六條的兜底條款，按照刑法體系解釋，其社會(huì)危害性應(yīng)相當(dāng)于《解釋》第六條第一款前二項(xiàng)規(guī)定的情形，鑒于第六條第一款第一項(xiàng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是第五條第一款第七項(xiàng)的十倍，即可以將為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受一般個(gè)人信息的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)確定為5萬(wàn) 條。實(shí)踐中，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人高度敏感信息、敏感信息的情況較多。而 且，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人高度敏感信息、敏感信息，一般也不會(huì)危及信息權(quán)利人的人身、財(cái)產(chǎn)安全。為貫徹罪刑均衡原則，建議刪除《解釋》第六條中“本解釋第五條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外”的限定，使之涵蓋所有類型的公民個(gè)人信息。