境外人員組織招募內(nèi)陸人員赴境外賭場為其賭博的行為涉嫌聚眾賭博

廣東廣和律師事務(wù)所  魏樂律師

  內(nèi)陸人員被境外人員招募去境外合法賭場幫他人賭博，包吃、包住、包行，還有工資獎金收，這樣的“好事”居然還真有。近日，筆者就接到一個涉及組織、招募內(nèi)陸人士赴境外合法賭場為其賭博可能存在何種刑事法律風險的咨詢。

一、基本案情

張三系港澳人士，常年混跡于全球各大賭場之間，以賭博謀利為生。為了通過賭博獲取更多的利益，張三計劃在中國內(nèi)陸招募人員赴境外幫其賭博，并愿意支付被招募人員的工資，食宿行等開支。被招募人員只需按照張三的指示賭博，賭博資金由張三提供，賭博輸贏款當然也由張三承擔和享有。

說到這里，連筆者自己都疑惑不解，張三為何要這么干呢？雇傭他人為自己賭博，張三可能獲得更高的贏率，但賠率也相應(yīng)增高。據(jù)張三解釋，其之所以愿意這么干的原因主要有兩點：一是參賭人員在賭場充值換取籌碼下注，充值金額達到一定程度，賭場會有籌碼贈送，也即所謂的買籌碼送籌碼，但贈送額度有限，且僅限于一人，但如果多人分投，其可以獲得更多的贈送籌碼；二是張三發(fā)現(xiàn)賭場的賭博機或賭博系統(tǒng)存在漏洞，也即存在bug，其可以通過自己的賭博技巧，不侵入賭場的計算機系統(tǒng)或破壞任何計算機程序，輕松的利用這些bug提高自己賭博的贏率，從而贏取更多的錢財。

上述原因僅為張三本人向筆者陳述，筆者無法核實其所言是否真實可行。假使張三陳述屬實，其行為是否存在刑事法律風險呢？其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪、賭場罪，抑或是其他罪名？

二、簡要分析

第一，張三的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。張三的身份僅系參賭人員，其獲利來自于自己的賭博行為，而非來自于賭場本身的抽水款、返利等賭場經(jīng)營所得；張三本人也并未實施任何開設(shè)賭場的行為，其與賭場開辦者、管理人員并未存在開設(shè)賭場謀利的共同犯罪故意，更不存在任何意思聯(lián)絡(luò)，客觀上張三也并未實施任何為賭場提供經(jīng)紀、招募參賭人員服務(wù)等活動。

第二，張三的行為涉嫌賭博罪。鑒于張三的港澳人士身份，雖然其以營利為目的，并且以賭博為業(yè)，但其賭博行為均發(fā)生在境外，不能適用我國《刑法》第303條規(guī)定，以“賭博為業(yè)”為由，認定其構(gòu)成賭博罪。那么，其行為是否屬于賭博罪中的“聚眾賭博”行為呢？

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）第一條規(guī)定，“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：

（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；

（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；

（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的

（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的?！?/span>

顯然，張三組織他人在境外賭博，犯罪行為地與犯罪結(jié)果地均發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外，根據(jù)《賭博解釋》該條第一、二、三項之規(guī)定，張三的行為不構(gòu)成“聚眾賭博”；根據(jù)《賭博解釋》該條第四項，張三并未從他人處獲得“回扣、介紹費”，同樣不構(gòu)成“聚眾賭博”。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《賭博機意見》）均未對張三的該種行為如何定性作出規(guī)定。

因此，根據(jù)《賭博解釋》、《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》、《賭博機意見》的相關(guān)規(guī)定，張三的該種行為不構(gòu)成“聚眾賭博”，也就不構(gòu)成賭博罪。實際上，前述規(guī)定忽視了組織內(nèi)陸人士赴境外賭博，并利用這些參賭人員為自己獲利，或者說從內(nèi)陸參賭人員獲取除回扣、介紹費以外的其他利益的情形，是存在法律漏洞的。

2020年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）的出臺，就對該問題進行了完善?！犊缇迟€博意見》第二條第（三）項明確規(guī)定：“組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費用或者其他利益的，屬于刑法第三百零三條第一款規(guī)定的'聚眾賭博’”。顯然，張三從中國內(nèi)陸招募人員赴境外為其賭博謀利的行為，即屬于此處的“從參賭人員中獲取…其他利益的”。

此外，也許有人會說，張三是港澳人士，即使其構(gòu)成“聚眾賭博”，其也不應(yīng)適用我國《刑法》。筆者認為，根據(jù)我國刑法第六條規(guī)定的屬地管轄權(quán)原則，犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。張三雖為港澳人士，但其組織、招募內(nèi)陸人士的行為明顯發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，我國《刑法》對其也應(yīng)擁有管轄權(quán)。

第三，2021年3月1日起，張三的行為涉嫌組織中國公民參與國（境）外賭博罪（該罪名尚待兩高出臺新規(guī)定確定）。《刑法修正案（十一）》對《刑法》第303條進行了修改完善，特別是新增第三款，“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。”顯然，張三的行為若達到“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”，其行為完全符合該款新增罪名的規(guī)定。因此，若張三的行為發(fā)生在2021年3月1日以后，其應(yīng)構(gòu)成組織中國公民參與國（境）外賭博罪。（廣東廣和律師事務(wù)所魏樂律師，撰寫于2021年1月10日）

附：關(guān)于跨境賭博犯罪的有關(guān)法律規(guī)定

1.《跨境賭博意見》

“二、關(guān)于跨境賭博犯罪的認定

（一）以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”:

1.境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；

2.境外賭場管理人員，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；

3.受境外賭場指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從賭場獲取費用、其他利益的；

4.在境外賭場包租賭廳、賭臺，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；

5.其他在境外以提供賭博場所、提供賭資、設(shè)定賭博方式等，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的。

在境外賭場通過開設(shè)賬戶、洗碼等方式，為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔保服務(wù)的，以“開設(shè)賭場"論處。

（二）以營利為目的，利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”：

1.建立賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序并接受投注的；

2.建立賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序并提供給他人組織賭博的；

3.購買或者租用賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序，組織他人賭博的；

4.參與賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序利潤分成的；

5.擔任賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序代理并接受投注的；

6.其他利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織跨境賭博活動的。

（三）組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費用或者其他利益的，屬于刑法第三百零三條第一款規(guī)定的“聚眾賭博”。”

2.《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日起實施）

第三百零三條【賭博罪】以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

【開設(shè)賭場罪】開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

【組織中國公民參與國（境）外賭博罪】組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。