構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪

作者：繆琴奇  

單位：江蘇省靖江市人民法院

來(lái)源：人民司法2018年第29期

 裁判要旨 

行為人利用互聯(lián)網(wǎng)組建微信群后組織不特定人員聚眾賭博，在微信群內(nèi)以發(fā)紅包掃雷的方式獲取非法收益，其行為符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)豬場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。

□案號(hào)一審：（2017）蘇1282刑初539號(hào)

 案 情 

公訴機(jī)關(guān)：江蘇省靖江市人民檢察院。

被告人：朱琳。

法院經(jīng)審理查明：被告人朱琳自2017年3月起，以營(yíng)利為目的，利用移動(dòng)通訊終端，通過(guò)手機(jī)微信號(hào)建立微信群，制定微信紅包賭博規(guī)則，組織周洋、季鋒、朱彬、孫炳等數(shù)十人以微信搶紅包的形式進(jìn)行賭博，從中抽頭漁利。其中，2017年5月20日至28日間，朱琳抽頭漁利6000余元。

 審 判 

江蘇省靖江市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人朱琳以營(yíng)利為目的，利用手機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上組建微信群，以發(fā)紅包的方式開設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處拘役4個(gè)月，緩刑5個(gè)月，并處罰金3000元。

一審宣判后，被告人朱琳未提出上訴，檢察院亦未抗訴，本案已發(fā)生法律效力。

 評(píng) 析 

本案對(duì)被告人朱琳利用微信搶紅包賭博的事實(shí)無(wú)異議，關(guān)鍵在于對(duì)該行為如何定罪。對(duì)此，審理中形成兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人朱琳的行為構(gòu)成賭博罪。理由是：微信群是利用微信創(chuàng)建的、用以邀請(qǐng)他人進(jìn)行交流互動(dòng)的平臺(tái)，其范圍僅限于群內(nèi)成員的各自朋友，他人需要通過(guò)群內(nèi)人員的主動(dòng)邀請(qǐng)才能進(jìn)入。朱琳組建微信群內(nèi)的參賠人員系朋友及朋友各自邀請(qǐng)的朋友，并未對(duì)社會(huì)不特定公眾開放，而他人亦無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索該群后徑自加入，不符合開設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所開放性和參賭人員不特定性的特征，因此，朱琳利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以搶紅包掃雷的方式進(jìn)行賭博的行為構(gòu)成賭博罪。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人朱琳的行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。理由是：被告人朱琳組建的微信賭博群參與人員并非僅限于他們?cè)械奈⑿怕?lián)系人，所有入群人員均可自由邀請(qǐng)他人入群參賭，涉案微信賭博群在短時(shí)間內(nèi)擴(kuò)大至數(shù)十人，參賭人員已不具有特定性和封閉性之特點(diǎn)，故被告人朱琳的行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

筆者同意第二種意見。當(dāng)前，微信紅包作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物愈來(lái)愈受到社交網(wǎng)絡(luò)的青睞。然而，便捷的社交工具和移動(dòng)支付方式在豐富人們生活的同時(shí)，也為違法犯罪提供了新的空間。實(shí)踐中，對(duì)行為人利用微信交往平臺(tái)賭博的行為如何定罪量刑認(rèn)識(shí)不一。

2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將開設(shè)賭場(chǎng)罪作為獨(dú)立犯罪，而不是賭博罪的加重處罰情節(jié)。直至2006年6月29日刑法修正案（六）頒布前，對(duì)提供賭場(chǎng)召集賭徒賭博的行為，無(wú)論是聚眾賭博，還是開設(shè)賭場(chǎng)，最后都認(rèn)定為賭博罪。刑法修正案（六）明確將開設(shè)賭場(chǎng)單獨(dú)分立，提高刑期，且不再要求以營(yíng)利為目的。

2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯都案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注或參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的，具有其中之一，就屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)的行為。這僅是刑法修正案（六）也即刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)罪的情形之一。

正確區(qū)分開設(shè)賭場(chǎng)和聚眾賭博非常必要。聚眾賭博，是指為賭博提供場(chǎng)所、賭具，組織、招引他人參加賭博的行為。開設(shè)賭場(chǎng)，是指開設(shè)以行為人為中心、在其支配下供他人賭博的場(chǎng)所的行為，也即指經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)。至于開設(shè)的是臨時(shí)性賭場(chǎng)還是長(zhǎng)期性的賭場(chǎng)，則不影響本罪成立。所謂開設(shè)，就是在自己的主持下具備了某種活動(dòng)所必備的基本條件，比如開設(shè)店鋪、開設(shè)工廠等等，因面能夠控制該場(chǎng)所。由于聚眾賭博同樣也存在提供賭場(chǎng)的問(wèn)題，因此，開設(shè)賭場(chǎng)中的賭場(chǎng)不是指一般進(jìn)行賭博的場(chǎng)所，而是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性和穩(wěn)定性，專門用于賭博活動(dòng)，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的地方。開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博雖然客觀表現(xiàn)行為和侵犯的客體相同，但兩種行為的犯罪構(gòu)成要件不一樣，尤其是刑期差別很大，必須準(zhǔn)確區(qū)分這兩種行為，才能罰當(dāng)其罪。準(zhǔn)確區(qū)分二者還應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的因素：

一是看賭博場(chǎng)所由誰(shuí)所有、受誰(shuí)控制。開設(shè)賭場(chǎng)的賭場(chǎng)一般是賭場(chǎng)老板自己的場(chǎng)所，包括住房、輪船等，也包括長(zhǎng)期租用的場(chǎng)所。關(guān)鍵是可以由其控制。而聚眾賭博的場(chǎng)所則包括召集者自己的住所、臨時(shí)借用的他人住所、棋牌室等娛樂(lè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，甚至是荒山野嶺、僻靜無(wú)人之處，多數(shù)不能由召集者控制。

二是看賭博場(chǎng)所是否相對(duì)固定。開設(shè)賭揚(yáng)的賭博場(chǎng)所一般具有固定的地點(diǎn)和場(chǎng)所。而聚眾賭博的場(chǎng)所通常具有不固定性，有的是臨時(shí)租賃、借用他人的房屋或者在自己家中進(jìn)行，有的是臨時(shí)在賓館里開房進(jìn)行，有的甚至在公共場(chǎng)所進(jìn)行。

三是看賭場(chǎng)存續(xù)時(shí)間是否相對(duì)穩(wěn)定。開設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間具有持續(xù)性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)，即賭場(chǎng)在一定時(shí)間內(nèi)連續(xù)、不間斷地對(duì)賭博人員開放，只要在其開放時(shí)間內(nèi)，賭博人員來(lái)到賭場(chǎng)均能進(jìn)行賭博活動(dòng)，而無(wú)須賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者臨時(shí)組織、通知。而聚眾賭博的時(shí)間一般具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，一般情況下，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又需組織者再次組織。

四是看賭博是否具有隱秘性。開設(shè)賭場(chǎng)一般具有半公開性，即賭場(chǎng)開設(shè)的時(shí)間、地點(diǎn)、性質(zhì)等被一定社會(huì)范圍的公眾知曉。而聚眾賭博一般具有隱秘性，即組織者通常是在小范圍內(nèi)組織他人參賭，其賭博行為一般只有組織者、參賭者和為賭博服務(wù)的人知曉。

五是看參賭人員是否相對(duì)固定。開設(shè)賭場(chǎng)一般是招引不特定多數(shù)人參加賭博，而聚眾賭博行為人所召集的對(duì)象一般為熟人，且表現(xiàn)為主動(dòng)意約。

六是看賭博的人員關(guān)系。開設(shè)賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博。而聚眾賭博的賭頭往往會(huì)利用其人際關(guān)系和人際資源來(lái)召集、組織每一次的具體賭博活動(dòng)。

七是看賭博方式由誰(shuí)設(shè)定。開設(shè)賭場(chǎng)的賭博方式一般是賭場(chǎng)老板事先設(shè)定的，有的還有一系列的賭博規(guī)程。而聚眾賭博因具有臨時(shí)聚合性，賭博方式一般是不確定的，多數(shù)由參賭者臨時(shí)商定。

八是看賭博的規(guī)模。開設(shè)賭楊的規(guī)模一般較大，場(chǎng)所大，賭博的工具齊全，賭博方式多樣，有專門為賭場(chǎng)服務(wù)的人員。而聚眾賭博的規(guī)模一般較小。

九是看賭具由誰(shuí)提供。開設(shè)賭場(chǎng)的賭具一般是賭場(chǎng)提供，典型的如提供老虎機(jī)等專門賭博工具。而聚眾賭博的賭具有的由召集者提供，有的則是參賭人員自帶。

十是看由誰(shuí)坐莊。開設(shè)賭場(chǎng)的如果參與賭博，一般來(lái)講，都是賭場(chǎng)老板或者其專門雇用的人員坐莊，而聚眾賭博一般則是輪流坐莊。

在準(zhǔn)確把握開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪的基礎(chǔ)上，可以將組織以微信搶紅包的方式聚眾賭博看作是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間里，通過(guò)制定賭博規(guī)則，讓不特定的多人聚集在一起進(jìn)行賭博活動(dòng)，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。本案中，被告人朱琳利用手機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上建立的微信賭博群，通過(guò)制定賭博規(guī)則，對(duì)該群成員參與賭博實(shí)施管理、控制，使該群能夠長(zhǎng)期穩(wěn)定地存續(xù)下去，并從中抽頭益利。該微信賭博群參與人員并非僅限于被告人熟知的聯(lián)系人，所有意欲參與賭博的人員均可被人拉入該群參與賭博，已不具有特定性和封閉性，且該群持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，人數(shù)眾多，規(guī)模較大，被告人劉某的行為符合開設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。