提供賭博網站賬戶供他人賭博，構成賭博罪還是開設賭場罪？

廣東廣和律師事務所  魏樂律師

  近年來，借助于互聯(lián)網技術的發(fā)展，網絡賭博，特別是跨境網絡賭博違法犯罪活動呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。部分參賭人員在利用賭博網站賬號參賭的同時，也會將其賭博賬號借予其他參賭人員使用或接受其他賭客的投注，以便從賭客處獲取“抽水”或為自身賬號升級獲得賭博網站的“返水”。司法實踐中，公安機關也破獲了大量該類案件，那么該如何對此種行為進行定性呢？實踐中，部分涉案人員及辯護律師提出該類涉案人員僅為一般的參賭人員，應當無罪的觀點。筆者根據自己對賭博犯罪的司法實務研究以及代理賭博犯罪案件辯護的實踐經驗，現(xiàn)對該行為的定性進行簡要分析。

一、擔任賭博網站代理并接受他人投注才構成開設賭場罪

根據賭博網站賬號功能的不同，賭博網站一般分為“代理賬號”和“會員賬號”。與線下實體賭場不同，網上賭場的建立者、管理人員給參賭人員、下級代理提供的是賭博網站的賬號和密碼，通過賬號、密碼進入網站參賭。普通參賭人員一般擁有的是“會員賬號”，也即無法下掛其他賬號，只能用于個人登錄賭博網站充值、參賭、提現(xiàn)等；而“代理賬號”除具有一般“會員賬號”的功能外，還可以設置下級賬號，并將該下級賬號供參賭人員賭博使用。擁有“代理賬號”的人自然就成了賭博網站的代理，可以根據下級賬號充值投注情況獲取賭博網站的返水。網站代理為獲得更多返水，就要吸收更多參賭人員注冊會員賬號。因此，代理對于擴大賭博網站的受眾面，增加賭博網站的獲利，發(fā)揮了重要作用，自然也是打擊網絡賭博犯罪的重點。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博意見》）第三條對賭博網站代理的認定有明確規(guī)定，即“有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的,應當認定其為賭博網站的代理”。

但行為人擁有賭博網站代理賬號與行為人涉嫌開設賭場罪并不能簡單等同起來。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）第2條規(guī)定，行為人擁有賭博網站代理賬號，要構成開設賭場罪，還需同時具備“以營利為目的”、“接受投注”兩個條件。《網絡賭博意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）也作了相同規(guī)定。

顯然，如果參賭人員利用自己的“會員賬號”接受其他賭客投注，并從賭客處獲得“抽水”或純粹系出于升級自己的會員賬戶以獲得賭博網站的“返水”，該行為應不構成開設賭場罪。理由主要在于，雖然行為人具備了“以營利為目的”、“接受投注”兩個條件，但其會員賬號并未設置下級賬號，其不應當認定為賭博網站代理，也就不滿足賭博網站代理構成開設賭場罪應具備的三個前提條件。

  二、利用賭博網站非代理賬號接受他人投注牟利的行為應構成賭博罪中的“聚眾賭博”

如前所述，參賭人員利用自己的賭博網站會員賬號接受他人投注獲利的行為，一般不構成開設賭場罪。那么這種行為是否構成賭博罪呢？《刑法》第303條規(guī)定的賭博罪，是以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為?！耙誀I利為目的”是指以獲取金錢或財物為目的。顯然，參賭人員利用賭博網站會員賬號接受他人投注獲利符合該條件。若參賭人員的行為同時符合“聚眾賭博”或“以賭博為業(yè)”，則其行為應構成賭博罪。再此主要討論“聚眾賭博”的問題。（關于“以賭博為業(yè)”問題可參考本律師曾撰寫的“以賭博為業(yè)如何才能構成賭博罪”一文。）

“聚眾賭博”是指行為人糾集較多的人一起賭博的行為。參賭人員利用賭博網站會員賬號接受他人投注參賭，可認定為“聚眾賭博”。若參賭人員的行為達到《賭博解釋》第一條規(guī)定的情形時，即“（1）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上的；（2）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的；（3）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達到20人以上的”，其行為應構成賭博罪。

筆者根據自身曾經從事刑事審判實務的經驗來看，實踐中，對于部分地區(qū)存在便利店、雜貨鋪等個體經營者利用自己的賭博網站會員賬號接受他人六和彩投注行為，一般都認定為“聚眾賭博”，構成賭博罪而非開設賭場罪。

三、對利用賭博網站非代理賬號接受他人投注牟利的行為應視時間長短、范圍大小、影響程度等區(qū)分認定構成賭博罪還是開設賭場罪評析

筆者注意到，有觀點認為，行為人利用賭博網站會員賬號接受他人投注，只有短時間、小范圍內時才構成賭博罪；若該種運作模式已經形成一定規(guī)模，運作時間較長、規(guī)模較大，獲利較多，且在一定范圍內為公眾所知曉時，就實質上已經形成了“網絡賭博”，應以開設賭場罪追究其刑事責任。

實踐中，部分地區(qū)公安機關在立案時確有將此種行為以開設賭場罪立案偵查的，但筆者堅持認為在現(xiàn)有的法律制度框架內，該種行為只應認定為賭博罪，具體理由如下：

第一，根據《網絡賭博意見》關于賭博網站代理的認定，只有賭博網站上的賬號設置有下級賬號的才能認定為賭博網站的代理。行為人利用賭博網站會員賬號接受他人投注的行為，雖然在形式與功能上與賭博網站代理類似，但不能因此而推定其承擔了賭博網站的代理職能。賭博網站代理賬號由于設置有下級賬號，下級賬號的參賭人員可以借助于互聯(lián)網技術，不受時間、地域的限制，自由地投注參賭。而通過他人會員賬號參賭的行為，往往局限于一定的地域范圍內，因親朋好友而結成的人際關系間，參賭人員極為有限。因此，這種行為與賭博網站代理的社會危害性完全是不同的。

第二，將行為人利用賭博網站會員賬號接受他人投注的行為，推定為事實上的賭博網站代理有擴大解釋、類推解釋之嫌。根據罪刑法定原則，為更好保護被告人的合法權益，禁止適用類推解釋。

第三，參照《跨境賭博意見》第二條第（三）項，行為人利用賭博網站會員賬號接受他人投注的行為也應認定為賭博罪，而非開設賭場罪?！犊缇迟€博意見》第二條第（三）項規(guī)定，“組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費用或者其他利益的”屬于“聚眾賭博”。相應的，行為人利用賭博網站會員賬號接受他人投注主要也是從參賭人員處獲得利益，而非從賭場獲得利益。即便行為人為了自身賬號的升級而從賭博網站獲得返水，該“返水”也只是基于行為人投注參賭的行為本身，而非行為人為賭博網站發(fā)展會員而獲得的賭博網站的獎勵。簡言之，賭博網站代理與賭博網站本身存在開設賭場獲利的共同故意，而利用賭博網站會員投注獲利只是行為人單方的利用賭博網站系統(tǒng)獲利的問題。

總之，透過現(xiàn)象認清本質，才能更好地為該類涉案行為人提供更有效的辯護，否則將賭博罪辯為開設賭場罪，可能存在加重行為人刑罰的可能性，更不利于維護當事人的合法權益。（廣東廣和律師事務所魏樂律師，撰寫于2021年1月15日