來源：作者原創(chuàng)稿件

網(wǎng)絡(luò)賭博案件的實(shí)務(wù)辦理及法律適用

作者簡介：田申（前檢察官，刑法e本通作者）、李小萌（前檢察官，現(xiàn)為北京大禹律師事務(wù)所律師）

網(wǎng)絡(luò)賭博案件是近年來多發(fā)的一種新類型開設(shè)賭場案件，與辦理利用賭博機(jī)、籌碼等方傳統(tǒng)方式開設(shè)賭場的案件相比，利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開設(shè)賭場案件在證據(jù)的收集、法律的適用等方面均有較大不同。本文在辦理相關(guān)案件基礎(chǔ)上，針對(duì)辦理此類案件中的證據(jù)和法律適用問題進(jìn)行梳理。

一、賭博網(wǎng)站運(yùn)行模式

賭博網(wǎng)站從經(jīng)營業(yè)務(wù)種類上區(qū)分，有綜合性賭博網(wǎng)站以及專業(yè)性賭博網(wǎng)站兩種。兩者在選任代理、接受投注等主要經(jīng)營模式上基本相同。以某綜合性賭博網(wǎng)站為例，其主要經(jīng)營百家樂、老虎機(jī)、21點(diǎn)等多種賭博項(xiàng)目。

通常而言，網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站分為兩個(gè)網(wǎng)站，一為投注網(wǎng)，即顯示不同賭博項(xiàng)目、接受參賭會(huì)員投注、計(jì)算賭博結(jié)果等；另一為管理網(wǎng)，即各級(jí)代理通過登錄管理網(wǎng)進(jìn)行管理，可以發(fā)展下級(jí)代理、發(fā)展參賭會(huì)員、為會(huì)員設(shè)置信用額度、兌換籌碼、查看所有下級(jí)賬戶等。

代理賬戶分為股東級(jí)、總代理級(jí)、代理級(jí)等多層級(jí)，以ABCD表示，A級(jí)最高，A可以發(fā)展B、B可以發(fā)展C、C可以發(fā)展D，各級(jí)代理都可以發(fā)展參賭會(huì)員，代理賬號(hào)通常不能直接投注參與賭博，最低級(jí)代理，只能發(fā)展參賭會(huì)員，不能發(fā)展下級(jí)代理。

賭博網(wǎng)站代理盈利模式主要有兩種：一是傳統(tǒng)代理行為，僅依據(jù)投注金額收取固定的傭金，他們稱為“返水”、“水錢”；二是參與賭博網(wǎng)站的利潤分成，方式是低價(jià)從上線購入籌碼，高價(jià)賣給下線，加價(jià)部分的盈虧自負(fù)；三是采用租用賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)的方式，定期交付租金，單獨(dú)作為莊家尋找參賭會(huì)員對(duì)賭。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博主要證據(jù)類型

認(rèn)定賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪的證據(jù)相對(duì)類型化，基本包括：上下線之間言詞證據(jù)的對(duì)榫、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、現(xiàn)場勘驗(yàn)、電腦硬盤的數(shù)據(jù)恢復(fù)司法鑒定、通話記錄及短信記錄、銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)等，重點(diǎn)介紹認(rèn)定該類犯罪較特殊的三類證據(jù)。

一是遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，偵查人員通過技術(shù)手段截獲賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)及登錄密碼，并獲取使用該賬號(hào)的IP地址，后在見證人的見證下使用該賬號(hào)登錄，查看其下線代理、參賭會(huì)員的數(shù)量和名稱，并通過選取起始日期生成綜合報(bào)表，顯示在選定時(shí)段內(nèi)接受投注金額、代理占成比例、代理傭金比例及數(shù)額等情況。制作遠(yuǎn)程勘驗(yàn)記錄并刻錄光盤。

二是現(xiàn)場勘驗(yàn)，偵查人員在扣押涉案電腦時(shí)，當(dāng)場開機(jī)利用專業(yè)的分析軟件，查看該電腦的與涉案相關(guān)的存儲(chǔ)情況、瀏覽網(wǎng)頁的歷史記錄等，制作現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄并刻錄光盤。

三是電腦硬盤司法鑒定，由專業(yè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)扣押的涉案電腦硬盤予以鑒定，對(duì)其中存儲(chǔ)的涉案信息予以提取，對(duì)通過該電腦打開過的部分賭博網(wǎng)站頁面予以恢復(fù)。需要說明的是，無論電腦硬盤的恢復(fù)鑒定或手機(jī)短信等內(nèi)容的提取、恢復(fù)鑒定，相當(dāng)依賴于鑒定設(shè)備與軟件，其提取或恢復(fù)的內(nèi)容有一定的隨機(jī)性，甚至更換鑒定機(jī)構(gòu)所得結(jié)論并不一致。

三、網(wǎng)絡(luò)賭博相關(guān)證據(jù)的特點(diǎn)

1、電子證據(jù)的客觀性強(qiáng)而關(guān)聯(lián)性弱

對(duì)于遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、電腦鑒定類證據(jù)，雖然其能將代理賬號(hào)的下級(jí)代理賬號(hào)、參賭會(huì)員賬號(hào)及一定時(shí)間內(nèi)接受投注金額等情況詳細(xì)記錄，但其證明的僅是該IP地址或該臺(tái)計(jì)算機(jī)曾經(jīng)使用代理賬號(hào)進(jìn)行登錄操作。如果要證明行為人使用該代理賬號(hào)發(fā)展會(huì)員、接受投注，則必須有其他證據(jù)予以印證，否則行為人一句毫不費(fèi)力的辯解，諸如“我曾經(jīng)將電腦借給他人使用”、“我只是從朋友處拿到賬號(hào)進(jìn)入看了一眼而已”、“曾有朋友來我家玩電腦”，就可以讓負(fù)有證明責(zé)任的公訴方陷入不能排除合理懷疑的境地?；诖耍胁淮嬖趦H依靠遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、電腦鑒定，且被告人不認(rèn)罪而予以定罪的案例。

2、電子證據(jù)即時(shí)性強(qiáng)，難以事后補(bǔ)查

遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的進(jìn)行實(shí)際上是使用截獲的代理賬號(hào)和密碼在賭博網(wǎng)站上登錄操作，這必然有賴于該賬號(hào)處于能夠正常使用的狀態(tài)。由于賭博網(wǎng)站的反偵查意識(shí)極強(qiáng)，定期更換賬號(hào)、密碼為常態(tài)，一旦代理被采取強(qiáng)制措施，則代理賬號(hào)必然第一時(shí)間被封，無法正常登錄。所以在審查起訴的退回補(bǔ)充偵查階段，難以再次進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)以更詳細(xì)的觀察代理賬號(hào)內(nèi)情況 。另一方面，下線參賭會(huì)員的證言對(duì)于指控其上線代理犯罪具有重要作用，因其可全方位的彌補(bǔ)單純電子證據(jù)在認(rèn)定犯罪方面關(guān)聯(lián)性的脆弱。由于在偵查階段對(duì)代理賬號(hào)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的同時(shí)，沒有對(duì)其下線參賭會(huì)員賬號(hào)進(jìn)行勘驗(yàn)，在代理賬號(hào)被封，參賭賬號(hào)無法正常使用時(shí)，難以通過對(duì)參賭賬號(hào)使用的IP地址找到參賭會(huì)員。

3、賭資往來的證據(jù)既難調(diào)取又難采信

賭資必定通過代理在賭博網(wǎng)站和參賭會(huì)員之間實(shí)現(xiàn)了流轉(zhuǎn)，否則就不會(huì)成立犯罪而僅是游戲。但當(dāng)運(yùn)用司法證明的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)這種必然存在的行為去調(diào)取證據(jù)予以證明時(shí)，就出現(xiàn)了一系列的困難。

首先，如果上下線之間采用現(xiàn)金交易，則除非言詞證據(jù)對(duì)榫，難有其他痕跡；其次，如果通過銀行轉(zhuǎn)賬完成，那么單獨(dú)開卡僅用于網(wǎng)絡(luò)賭博的情況極少，大都混雜在生活、生產(chǎn)所用賬戶中，篩選極為耗時(shí)；第三，即使篩選出可疑資金，由于ATM、電話銀行、網(wǎng)上銀行等并不能顯示無論是轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出的賬戶詳情，而調(diào)取詳情的周期漫長；第四即使查實(shí)上下家的資金往來，一旦雙方簡單辯解就是朋友間的資金拆借，也很難徹底否定。所以雖然在犯罪中賭資往來必然存在，但囿于證據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，即使最完滿的狀態(tài)其也只能為印證所用，單純依賴賭資往來認(rèn)定犯罪的案例尚不存在。

四、網(wǎng)絡(luò)賭博案件中電子證據(jù)的運(yùn)用

1.作為重要的印證犯罪行為的證據(jù)運(yùn)用

在運(yùn)用鑒定結(jié)論較多的傳統(tǒng)犯罪中，鑒定結(jié)論與是否構(gòu)成犯罪通常具有緊密關(guān)系，如傷情鑒定與故意傷害罪，財(cái)產(chǎn)價(jià)格鑒定與盜竊罪均如此，但電腦鑒定、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的結(jié)論與是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪尚有較大距離。其表現(xiàn)一方面是由于其只是客觀記述，故作為證據(jù)在關(guān)聯(lián)性上很脆弱，必須有其他證據(jù)予以印證，上文已做詳述，另一方面，如果這種記述的信息量足夠豐富，則在審查案件過程中存在巨大的進(jìn)一步工作空間。

例如：在劉某開設(shè)賭場案中，由于偵查機(jī)關(guān)對(duì)該案的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)極為詳細(xì)，能夠顯示出每一筆接受投注的時(shí)間信息，通過審查，案件承辦人在大量的數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)不同的會(huì)員賬號(hào)兩次出現(xiàn)在同一天的同一秒鐘進(jìn)行投注的情況。由于百家樂的玩法是45秒一局，那些投注時(shí)間相隔在45秒之內(nèi)的投注，很難由同一個(gè)人做出，至于同一秒進(jìn)行投注顯然是嚴(yán)重違背常理常態(tài)的?；诖?，再結(jié)合劉某所記錄賭資賬本內(nèi)容，以及發(fā)給他人含有賭博賬號(hào)和密碼的短信等證據(jù)，在劉某到案后始終否認(rèn)作為賭博網(wǎng)站代理接受投注，且沒有找到其下線的情況下，通過證據(jù)分析，成功否定了其辯解，認(rèn)定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

2.作為排查合理懷疑的證據(jù)運(yùn)用

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，作為賭博網(wǎng)站代理，接受投注的，屬于開設(shè)賭場行為。由此，許多具有賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)的犯罪嫌疑人、被告人均辯解只是使用代理賬號(hào)開出會(huì)員賬號(hào)自己參與賭博。在核查此類辯解真?zhèn)蔚倪^程中，就可以通過審查相關(guān)電子證據(jù)進(jìn)行：第一，通過否定行為人自己玩在客觀上的可能性，而推定其必然有下線會(huì)員。當(dāng)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)截取內(nèi)容足夠豐富時(shí)，可以進(jìn)行更為細(xì)致的審查。以百家樂為例，其45秒一局，一天24小時(shí)不間斷的投注極限是1920局，那么超越這個(gè)極限就不可能是一個(gè)人完成的；又如上文提及的劉某案中，其投注詳單中顯示兩個(gè)不同的會(huì)員賬號(hào)兩次在同一秒鐘投注，顯然也不可能由一個(gè)人完成。那么僅自己玩的辯解就難以成立。第二，通過其他間接證據(jù)證實(shí)有會(huì)員的存在。如行為人發(fā)給他人的含有賭博賬號(hào)和密碼的信息，且該內(nèi)容與遠(yuǎn)程勘驗(yàn)或電腦鑒定的內(nèi)容吻合；如行為人發(fā)給他人的含有明確的催收賭資內(nèi)容的信息且與銀行賬目吻合；如記錄明確的賬本等。

3.作為重要的突破供述的證據(jù)運(yùn)用

在作為關(guān)鍵證據(jù)印證相關(guān)賭博犯罪的事實(shí)外，收集的相關(guān)電子證據(jù)也可以為訊問犯罪嫌疑人、被告人的過程中，起到突破關(guān)鍵口供的輔助作用。

例如：在盧某開設(shè)賭場案中，盧某到案后，拒不供認(rèn)其利用賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)發(fā)展參賭人員，接受投注的事實(shí)。由于該案中，其下線參與賭博人員沒有到案，傳統(tǒng)的證人指證方式無法發(fā)揮作用。現(xiàn)有的間接證據(jù)又不能完全排除其辯解的合理性，也就是我們常說的，證據(jù)不扎實(shí)。因此，通過合法訊問，獲得嫌疑人的有罪供述這一直接證據(jù)，在該案中就顯得尤為重要。為此，辦理該案的承辦人首先詳細(xì)審查了涉案賬號(hào)的遠(yuǎn)程勘查以及對(duì)涉案電腦硬盤的數(shù)據(jù)勘查，發(fā)現(xiàn)了盧某在被抓獲前一日，通宵使用相關(guān)賭博代理賬號(hào)從事賭博活動(dòng)，而且還發(fā)現(xiàn)相關(guān)賭資往來數(shù)額情況。其中，引起承辦人注意的是，根據(jù)勘查記錄顯示，盧某之前從未通宵進(jìn)行過網(wǎng)絡(luò)賭博，但為何在案發(fā)前一天通宵進(jìn)行呢？后來分析數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，其在當(dāng)日晚22時(shí)許，有一筆數(shù)額巨大的賭資虧空，之后又有利用自己權(quán)限頻繁上分、下分的工作。再對(duì)其手機(jī)通話記錄查詢，發(fā)現(xiàn)在凌晨其與一個(gè)手機(jī)號(hào)碼頻繁通信。由此，承辦人根據(jù)經(jīng)驗(yàn)分析，嫌疑人在當(dāng)晚一定是透支投注后與相關(guān)人員聯(lián)系。掌握了這些信息后，承辦人擬定了訊問策略，即說出一兩個(gè)“細(xì)節(jié)”問題，但又不透露全部信息，給嫌疑人造成一種司法機(jī)關(guān)早已完全掌握其動(dòng)向的現(xiàn)象，其辯解都是在無謂抵抗的情景。果然，當(dāng)訊問中承辦人說出這些“細(xì)節(jié)”問題后，嫌疑人表現(xiàn)的極為驚訝。由此順勢(shì)進(jìn)行追問與動(dòng)員，其如實(shí)供述了作為代理接受投注的犯罪事實(shí)。

五、法律適用問題

1、開設(shè)賭場罪的相關(guān)法律規(guī)范

1997年修訂的刑法第303條規(guī)定了賭博罪，當(dāng)時(shí)開設(shè)賭場僅是賭博罪的三種行為方式之一；2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第一次將“以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的”行為認(rèn)定為 “開設(shè)賭場”；2006年6月29日《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場從賭博罪中分離，成為第303條第2款開設(shè)賭場罪，并增設(shè)“情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金” 這一量刑檔次；2010年8月31日，也正是本批案件在辦理期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），全方位細(xì)化了定罪標(biāo)準(zhǔn)，特別是第一次明確了 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2、相關(guān)法律適用問題的爭議及認(rèn)定對(duì)策

（一）掌握代理賬號(hào)，但僅接受自己投注的行為如何認(rèn)定

案例一：陳某，在某大型賭博網(wǎng)站中，使用“2288hg”的總代理級(jí)別賬號(hào)登錄該賭博網(wǎng)站并接受投注。遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄顯示，其下線會(huì)員賬號(hào)共有4個(gè)，接受投注人民幣共計(jì)5.6億余元。陳某對(duì)總代理賬號(hào)的使用情況沒有異議，但始終稱僅是自己賭博，并未發(fā)展過下家參與賭博并接受他人投注。

核心觀點(diǎn)：就純粹的法律適用層面而言，掌握賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)但未接受他人投注，僅自己使用下線的參賭會(huì)員賬號(hào)投注的行為，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。理由有：

一是該行為不屬于實(shí)質(zhì)意義上的代理行為。司法解釋將“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”認(rèn)定為“開設(shè)賭場”的行為屬于擴(kuò)大解釋，因?yàn)榈湫偷氖杖蚪鸬拇砼c一般語義上的“開設(shè)”具有本質(zhì)區(qū)別，代理對(duì)于賭博網(wǎng)站的運(yùn)營一不投入、二不維護(hù)、三不負(fù)擔(dān)盈虧，而之所以將代理行為解釋為開設(shè)賭場，是因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)賭博的正常運(yùn)營，就必不可少一批將賭博網(wǎng)站與散落在各地的參賭會(huì)員聯(lián)系起來的代理角色，實(shí)現(xiàn)賭博資訊與賭博資金的流轉(zhuǎn)。代理行為的違法性本質(zhì)也正在于實(shí)現(xiàn)了這種聯(lián)系。顯然，自己代理自己投注的行為沒有實(shí)現(xiàn)賭博網(wǎng)站與他人之間的聯(lián)系。

二是不能簡單適用《意見》中的推定規(guī)定認(rèn)定參賭人數(shù)?！兑庖姟芬?guī)定“賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)”。但上述參賭人數(shù)的計(jì)算方法，是以符合刑法意義上得開設(shè)賭場行為為前提的，如果尚不能認(rèn)定是開設(shè)賭場行為，則不應(yīng)簡單按照上述要求認(rèn)定參賭人數(shù)。自己作為代理，且全部參賭會(huì)員僅為自己的，能否叫“接受投注”、“參賭人員”，在《意見》沒有明確規(guī)定的情況下，宜謹(jǐn)慎作出解釋，這種行為與單純參賭會(huì)員的行為，在沒有本質(zhì)區(qū)別的前提下，也不應(yīng)獲得過于懸殊的法律評(píng)價(jià)和懲罰后果。

（二）僅掌握會(huì)員賬號(hào)，但接受他人投注的行為如何認(rèn)定

案例二：彭某利用某賭博網(wǎng)站ddb80320等賬號(hào)（僅是會(huì)員賬號(hào)），組織孫某某、張某、高某某、李某某等人參與網(wǎng)絡(luò)賭博，并接受投注共計(jì)人民幣640余萬元。

核心觀點(diǎn)：就法律適用層面，不掌握代理賬號(hào)可以構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

顯然，案例二與案例一是同一個(gè)問題的兩個(gè)方面，本文認(rèn)為雖然不掌握代理賬號(hào)，但只要行為實(shí)現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會(huì)員之間資訊與資金的聯(lián)系，就屬于實(shí)質(zhì)的代理。

除案例二的行為模式，還出現(xiàn)過行為人掌握多個(gè)參賭會(huì)員賬號(hào)，以此對(duì)下線會(huì)員進(jìn)行分發(fā)和收取賭資，顯然此種行為模式與一般的代理行為沒有任何本質(zhì)區(qū)別。雖然《意見》增加規(guī)定了“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”也屬于“開設(shè)賭場”的行為，但由于從證明的角度而言，利潤分成的事實(shí)及具體金額難以認(rèn)定，故厘清不掌握代理賬號(hào)，僅通過會(huì)員賬號(hào)進(jìn)行實(shí)質(zhì)代理的行為能否適用“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”的規(guī)定，即使在新《意見》的背景下也是非常重要的。

結(jié)合案例一、二，從正反兩方面說明：代理身份的認(rèn)定過程中，賭博網(wǎng)站所提供的身份認(rèn)定固然是重要的參考因素，但在司法認(rèn)定中不應(yīng)機(jī)械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，而應(yīng)該考察其所實(shí)施的行為、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質(zhì)特征，即實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)賭博中重要的信息和資金的流轉(zhuǎn)。

（三）不以營利為目的的代理行為能否構(gòu)成開設(shè)賭場罪

案例三：李某某利用某賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)sun9007，為高某等人提供賭博賬號(hào)、密碼及賭博額度，發(fā)展參賭會(huì)員，并接受投注。李某某供述稱高某參賭的籌碼系向其購買，高某證言稱通過李某參賭屬實(shí)，但僅使用了賬號(hào)內(nèi)贈(zèng)送的籌碼，并未向李某購買過賭博籌碼。

 核心問題：2006年《刑法修正案（六）》后，“以營利為目的”不再是開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。

 案例三呈現(xiàn)的問題也是絕大多數(shù)案件面對(duì)的辯護(hù)意見之一，即被告人不是以營利為目的。

2005年《解釋》與2006年《修（六）》關(guān)于“以營利為目的”的表述不一致，故造成一定分歧，2010年《意見》取消了“以營利為目的”的表述，與2006年《修（六）》保持了協(xié)調(diào)。

 實(shí)際即使在2010年《意見》出臺(tái)之前，該問題也是清晰的，2005年《解釋》與2006年《修（六）》的不協(xié)調(diào)之處源于司法解釋沒有及時(shí)配合刑法修改而調(diào)整，根據(jù)刑法與司法解釋的位階關(guān)系及考慮到歷史原因造成該矛盾，完全可以得出開設(shè)賭場罪不需要以營利為目的。

 有一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然《修（六）》、《意見》沒有明確表述以營利為目的，但該目的是開設(shè)賭場的應(yīng)有之義，且開設(shè)賭場罪作為刑法三百零三條第二款，理應(yīng)受到其第一款“以營利為目的”的約束。

 本文認(rèn)為刑法三百零三條第二款屬于完整的罪狀和處罰的表述，無需受到第一款的約束，另外從開設(shè)賭場罪所保護(hù)的法益而言，其首要關(guān)注的是社會(huì)管理秩序中的公共秩序，是以勞動(dòng)或其他合法行為取得財(cái)產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。而開設(shè)賭場的行為對(duì)該秩序的破壞顯然已達(dá)到應(yīng)受刑法處罰程度。即使不以營利為目的而已慈善為目的的開設(shè)賭場同樣將受到刑法評(píng)價(jià)。引申至賭博網(wǎng)站代理型的開設(shè)賭場罪，無論代理人是以盈利為目的、以友情贈(zèng)送為初衷、甚至是普及賭博常識(shí)為宏愿，均不妨礙構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

（四）賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)如何把握

 案例四：陳某利用某賭博網(wǎng)站sgb9993等代理賬號(hào)，為劉某提供賭博賬號(hào)、密碼并兌換籌碼人民幣10000元，但參賭會(huì)員劉某是否投注無法證明。

 核心觀點(diǎn)：賭資在網(wǎng)站與會(huì)員之間建立聯(lián)系時(shí)為既遂。 

 對(duì)于意圖發(fā)展他人為參賭會(huì)員而未獲成功，以及交付他人參賭會(huì)員賬號(hào)及密碼但尚未進(jìn)行其他行為的均屬于典型開設(shè)賭場罪的犯罪未遂。案例四中陳某已發(fā)展劉義為參賭會(huì)員，并接受其交付的人民幣10000元兌換為籌碼，但尚未投注。

 本文認(rèn)為，籌碼與現(xiàn)金均是賭資的不同表現(xiàn)形式，接受賭資兌換籌碼與具體投注是在不同情況下網(wǎng)站與會(huì)員建立起聯(lián)系的開始時(shí)間，均屬于司法解釋規(guī)定的“接受投注”。由于網(wǎng)絡(luò)賭博實(shí)際運(yùn)行中，存在兩種情況，一是會(huì)員先向代理交付賭資兌換籌碼進(jìn)行賭博，二是先由代理撥付部分籌碼給會(huì)員，后定期結(jié)賬。對(duì)于前者，只要賭資交付即認(rèn)為接受投注，對(duì)于后者，只要會(huì)員將籌碼運(yùn)用于具體賭博項(xiàng)目即為接受投注。

（五）賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪的從犯問題如何把握

案例五：王某協(xié)助邵某（另案處理）管理某賭博網(wǎng)站00xq00代理賬號(hào)，并為參賭會(huì)員兌換籌碼。

核心觀點(diǎn)：不應(yīng)以上級(jí)代理是否到案，來確定本級(jí)代理是否構(gòu)成從犯。

開設(shè)賭場罪的從犯表現(xiàn)形式多樣，實(shí)踐中最多的是部分的對(duì)于賭博資訊傳遞及賭博資金傳遞這兩條核心線索起作用的行為，如幫助收取賭金、或者負(fù)責(zé)操作代理賬號(hào)負(fù)責(zé)調(diào)整會(huì)員、兌換籌碼。案例五王某的行為屬于僅根據(jù)邵某的指示，在代理賬號(hào)內(nèi)調(diào)整籌碼分配，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的從犯。

在法院部分判決中，將共同犯罪中的下級(jí)代理認(rèn)定為從犯，本文認(rèn)為不妥。由于司法解釋將“代理”這種事實(shí)上開設(shè)賭場的幫助行為法律擬制為開設(shè)賭場罪，故無論哪一層級(jí)的賭博網(wǎng)站代理，只要有接受投注的行為，就應(yīng)獲得同樣的對(duì)于刑法和司法解釋的適用，或均不認(rèn)定從犯而直接構(gòu)成開設(shè)賭場罪，或均認(rèn)定為開設(shè)賭場罪從犯。如果對(duì)于單獨(dú)抓獲的代理不認(rèn)定從犯，而對(duì)層級(jí)關(guān)系明確的多人在案的下級(jí)代理認(rèn)定從犯則存在著邏輯混亂。

（六）以賭博為業(yè)型的賭博罪認(rèn)定問題

案例六：南某利用賭球網(wǎng)站代理賬號(hào)參與賭博，從中營利30余萬元人民幣。其間，被告人南某還利用該代理賬號(hào)為他人提供賭博賬號(hào)、密碼及賭博額度，發(fā)展參賭會(huì)員蘆某某（另案處理）等人，并接受投注。

核心觀點(diǎn)：以賭博為業(yè)的賭博罪不應(yīng)以是否贏錢為入罪標(biāo)準(zhǔn)，但從刑事政策角度考慮可重點(diǎn)打擊以此為生活來源的行為。

在辦案過程中，特別是針對(duì)案例一中的情況，在證實(shí)下線會(huì)員確實(shí)存在的同時(shí)，我們也會(huì)試圖論證是否構(gòu)成賭博罪，但證明難度較大。案例六是最為接近賭博罪的，但依然難以認(rèn)定。

“以賭博為業(yè)”難以證明，事實(shí)上回顧以往的相關(guān)規(guī)定同樣存在證明困難，1985年最高人民法院研究室《關(guān)于賭博案件兩個(gè)問題的電話答復(fù)》解答的也是下級(jí)院對(duì) “以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”如何解釋的困惑，依然部分的值得參考。

該《答復(fù)》認(rèn)為：“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”既包括沒有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟(jì)收入的主要部分來自于賭博活動(dòng)的人但同時(shí)認(rèn)為對(duì)于以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源的，即不論其輸贏，均應(yīng)依法處理。

顯然這是一個(gè)前后矛盾的答復(fù)，按照前文賭博能為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源，則必然贏多輸少，而后文又明確不論其輸贏，均應(yīng)依法處理。

本文認(rèn)為，“以賭博為業(yè)”的賭博罪作為常習(xí)犯其關(guān)鍵在于反復(fù)參與賭博，而絕不應(yīng)以輸贏結(jié)果為判斷是否構(gòu)罪條件。但是從刑事政策角度考慮，可以部分參照《答復(fù)》中的解釋，重點(diǎn)對(duì)于以此為生活主要來源的人進(jìn)行刑事責(zé)任追究，其他參賭人員宜通過行政處罰予以處理。

（七）如何理解《意見》中“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的”屬于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定

核心觀點(diǎn)：《意見》中“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的”屬于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定應(yīng)作系統(tǒng)、協(xié)調(diào)、謹(jǐn)慎的解釋，“賭資數(shù)額累計(jì)”應(yīng)理解為實(shí)際投入的賭資。

無論聚眾賭博還是開設(shè)賭場，賭資數(shù)額累計(jì)都可以有兩種解釋，一是實(shí)際投入的賭資，即所有參賭人事實(shí)上拿出的賭資之和；二是每一次投入具體賭博項(xiàng)目的資金累計(jì)相加。

上述兩種對(duì)于“賭資數(shù)額累計(jì)”的解釋均沒有超出其正常語義，因?qū)嶋H投入賭資固然容易理解，而每一次投入具體賭博項(xiàng)目的資金當(dāng)然均可稱為賭資，其相加成為“賭資數(shù)額累計(jì)”也并無不妥。受制于證據(jù)特點(diǎn)，實(shí)體的聚眾賭博、開設(shè)賭場，與網(wǎng)絡(luò)賭博所顯示的賭資數(shù)額累計(jì)是存在區(qū)別的。

實(shí)體的聚眾賭博、開設(shè)賭場中賭資的確定通常以案發(fā)時(shí)當(dāng)場扣押的賭資計(jì)算，至于賭資被反復(fù)投入到賭博項(xiàng)目中的累積投注金額難以被證明。

網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資的確定通常由遠(yuǎn)程勘驗(yàn)或電腦鑒定證明，而其只能顯示一段時(shí)間內(nèi)每一次下注額的簡單相加，實(shí)際投入的賭資則難以通過上述電子證據(jù)證明。舉例說明，每次下注一萬，先贏后輸如此往復(fù)100次，則參賭人不賠不賺還剩1萬，實(shí)際投入賭資也僅有1萬，但接受投注金額已顯示為100萬。

由于之前的司法解釋并沒有關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的具體規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重通常把握在接受投注金額過億，綜合2009年以來的新聞報(bào)道及我院辦案實(shí)際，接受投注金額與量刑的對(duì)應(yīng)分別為60多億對(duì)應(yīng)六年，1.25億對(duì)應(yīng)四年六個(gè)月，700余萬對(duì)應(yīng)一年。司法實(shí)踐做如此把握也是充分考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博中接受投注金額與實(shí)際投入賭資存在相當(dāng)大的差距。

在明晰了接受投注金額的計(jì)算方式之后，對(duì)比2010年《意見》開設(shè)賭場的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)與2005年《解釋》聚眾賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其“賭資數(shù)額累計(jì)”、“抽頭漁利數(shù)額累計(jì)”、“參賭人數(shù)累計(jì)”均恰好為6倍。但顯然除網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資數(shù)額累計(jì)受證據(jù)特點(diǎn)限制，有可能計(jì)算為歷次投注額相加的虛數(shù)外，其他的都是實(shí)際投入賭資或?qū)嶋H漁利。

綜上，雖然在賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場罪中，代理接受投注的金額通常有最為清晰的證據(jù)顯示，但通過歷史的考察以往的司法審判實(shí)踐、橫向的考察其他情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定、相關(guān)罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，將“賭資數(shù)額累計(jì)”理解為實(shí)際投入的賭資更為合適，更能準(zhǔn)確的通過“賭資”這一事實(shí)反映其情節(jié)嚴(yán)重的程度。

這種理解也不會(huì)放縱犯罪，因2010年《解釋》規(guī)定了8種情況可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，其中還包括兜底條款，當(dāng)然如果能夠結(jié)合該類犯罪中的證據(jù)特點(diǎn)，直接對(duì)于接受投注金額制定更為適當(dāng)?shù)那楣?jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，將更有利于進(jìn)行準(zhǔn)確的司法認(rèn)定。

（八）綜合運(yùn)用證據(jù)計(jì)算金額問題   

核心觀點(diǎn)：雖經(jīng)上述分析，網(wǎng)絡(luò)賭博中的接受投注金額并非實(shí)際投入賭資，但該數(shù)額依然是判斷行為危害性的重要情節(jié)，在計(jì)算過程中的核心原則是避免重復(fù)計(jì)算和不適當(dāng)擴(kuò)大計(jì)算。

首先，接受投注金額通常由遠(yuǎn)程勘驗(yàn)與電腦鑒定呈現(xiàn)。其中遠(yuǎn)程勘驗(yàn)所生成的綜合報(bào)表，能夠清晰顯示出該代理賬號(hào)在此時(shí)間段內(nèi)全部的接受投注金額。而電腦鑒定所顯示出的則為被鑒定電腦曾經(jīng)打開的網(wǎng)頁的部分內(nèi)容，且有時(shí)即使是部分內(nèi)容也是殘缺的，如時(shí)間、賬號(hào)可能并不完整。顯然，針對(duì)同一個(gè)代理賬號(hào)的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)與電腦鑒定，必須考慮電腦鑒定顯示的接受投注情況是否與遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的時(shí)間重合，或者電腦鑒定不能清晰顯示時(shí)間，則也應(yīng)視為重合，均應(yīng)予以排除。

其次，代理占成問題需綜合多方證據(jù)予以判斷。在代理過程中，存在單純收取傭金及占成兩種營利模式，所謂占成即代理以較低價(jià)格從其上線買入籌碼，并以較高價(jià)格向下線賣出籌碼，加價(jià)部分的盈虧自負(fù)。如代理以1000元購買5000分后，又以5000元將5000分賣出，則同時(shí)在報(bào)表中“代理占成”一項(xiàng)將顯示80%，

在上述情況下，通常分兩種情況處理：一是如該代理向下賣分依然是以1000元賣5000分進(jìn)行，且直至所有最低端參賭會(huì)員皆以此比例進(jìn)行投注，則認(rèn)定接受投注金額應(yīng)將分值換算為所代表人民幣計(jì)算；二是如該代理向下以更高的價(jià)格賣分，如1000元1000分，或者雖并未漲價(jià)賣分，但其下層級(jí)代理漲價(jià)賣分，仍應(yīng)按最終到參賭會(huì)員手中分值與人民幣的換算關(guān)系計(jì)算接受投注金額。