工程總承包項(xiàng)目中途解約應(yīng)如何確定已完工程價(jià)款（一）

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第三類、已完工工程量×投標(biāo)報(bào)價(jià)（類似于清單文件）法

采用《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》所形成的投標(biāo)報(bào)價(jià)一般為單價(jià)合同，綜合單價(jià)一般不變（但發(fā)生法定或約定的可調(diào)價(jià)情況時(shí)，綜合單價(jià)也應(yīng)調(diào)整）、工程量據(jù)實(shí)結(jié)算。根據(jù)2013《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第4.1.2條的規(guī)定，招標(biāo)人對(duì)《招標(biāo)工程量清單》的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)，投標(biāo)人對(duì)《招標(biāo)工程量清單》沒有核實(shí)的義務(wù)、更不具有修改和調(diào)整的權(quán)利。投標(biāo)人依據(jù)《招標(biāo)工程量清單》報(bào)價(jià)，對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。從以上規(guī)定可以看出，只有招標(biāo)人在施工圖紙出具或可以控制施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)內(nèi)容的情況下方能編制《招標(biāo)工程量清單》，而工程總承包項(xiàng)目是由承包人根據(jù)‘業(yè)主的要求’負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)，發(fā)包人在招標(biāo)階段一般并不能知悉未來施工圖紙的具體內(nèi)容，對(duì)于一些真正意義的工程總承包項(xiàng)目來說，發(fā)包人在招標(biāo)文件發(fā)布時(shí)可能連基本的結(jié)構(gòu)形式、層高、建筑面積等都無法明確。

根據(jù)《工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的規(guī)定，在施工承包下，已完工程造價(jià)一般按照投標(biāo)單價(jià)乘以已完工程量計(jì)算得出。而對(duì)于工程總承包項(xiàng)目而言，承包人是根據(jù)業(yè)主提出的建造要求并結(jié)合自身的經(jīng)驗(yàn)，在對(duì)建造成本、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等因素估算后投標(biāo)報(bào)價(jià)。此時(shí)投標(biāo)報(bào)價(jià)的組成內(nèi)容較為粗糙，一般僅有主要項(xiàng)目（例如：設(shè)計(jì)費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、主要設(shè)備的數(shù)量型號(hào)等大項(xiàng)）的報(bào)價(jià)，很少會(huì)涉及到施工內(nèi)容的具體工程量和明確的項(xiàng)目特征。故對(duì)于工程總承包項(xiàng)目來說，投標(biāo)報(bào)價(jià)一般應(yīng)僅做參考，不應(yīng)作為計(jì)算已完工程造價(jià)的依據(jù)。當(dāng)然，有原則就有例外，區(qū)別就是投標(biāo)報(bào)價(jià)清單的詳盡程度決定了能否作為已完工程造價(jià)的計(jì)價(jià)依據(jù)。

第四類、合同總價(jià)扣除后續(xù)建設(shè)費(fèi)用法

所謂“扣減續(xù)建法，即根據(jù)工程總承包合同的總價(jià)減去因續(xù)建工程而支出的費(fèi)用作為已完工程價(jià)款的結(jié)算方式。工程總承包項(xiàng)目一般采用總價(jià)合同形式，一般僅在業(yè)主提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家法律法規(guī)及工程領(lǐng)域的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化、根據(jù)合同約定可調(diào)整價(jià)款等少數(shù)情況時(shí)才可以調(diào)整合同價(jià)，承包人的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于施工承包。而對(duì)于發(fā)包人的不當(dāng)干擾（例如：指令承包人變更設(shè)計(jì)、變更施工順序），承包人有權(quán)啟動(dòng)索賠程序要求補(bǔ)償損失。工程總承包項(xiàng)目的總價(jià)合同及由承包人控制設(shè)計(jì)的性質(zhì)，決定了已完工程造價(jià)一般應(yīng)當(dāng)按照合同總價(jià)扣除后續(xù)建設(shè)費(fèi)用的方法。

對(duì)于未出具完整的施工圖紙或承包人仍有優(yōu)化空間的工程總承包項(xiàng)目來說，后續(xù)建設(shè)方案的確定應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足“最經(jīng)濟(jì)、最合理、最可行”的原則，以此價(jià)款作為總價(jià)合同的扣款依據(jù)，否則就會(huì)對(duì)承包人的利益造成損害。而對(duì)于費(fèi)用的確定，應(yīng)同時(shí)滿足以下條件：

（1）區(qū)分不同內(nèi)容分別鑒定。對(duì)于工程承包范圍內(nèi)后續(xù)的設(shè)計(jì)、施工、采購及試車等內(nèi)容，可分別采取不同的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)分別計(jì)價(jià)，計(jì)價(jià)的依據(jù)主要是合同。但如果合同沒有約定或者合同不能作為依據(jù)，則各自采用各自領(lǐng)域內(nèi)的政府發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法進(jìn)行計(jì)價(jià)。如果政府沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或方法，則一般考慮采取市場(chǎng)價(jià)格，沒有市場(chǎng)價(jià)格的，比如非標(biāo)設(shè)備，可考慮以成本加部分利潤(rùn)的方式來確定。在按照政府指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)價(jià)計(jì)價(jià)的同時(shí)，應(yīng)綜合考慮原承包人在投標(biāo)時(shí)的真實(shí)意思表示，例如報(bào)價(jià)原則。

（2）充分考慮承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于工程總承包項(xiàng)目來說，因?yàn)槌邪瞬扇PC方式承包時(shí)承擔(dān)著幾乎全部的工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)。故在計(jì)算已完工程造價(jià)時(shí)應(yīng)充分考慮此特點(diǎn)。對(duì)屬于承包人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的變化因素、對(duì)承包人因自身設(shè)計(jì)原因?qū)е碌姆倒ず凸こ塘康脑黾樱膊挥杩紤]。

（3）充分考慮承包人的創(chuàng)造性。在EPC承包方式中，對(duì)于承包人通過自身優(yōu)化設(shè)計(jì)、創(chuàng)新方法等途徑減除的成本應(yīng)予確認(rèn)，不得因此減少工程價(jià)款。對(duì)于合同有約定分成比例的，可以按照合同約定進(jìn)行分成，可委托咨詢鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)節(jié)省的成本或帶來的效益進(jìn)行量化。

（4）重視對(duì)設(shè)備價(jià)格的鑒定。在EPC工程總承包項(xiàng)目的工程造價(jià)中，設(shè)備的造價(jià)往往很高，其制作的周期也較長(zhǎng)。因此，對(duì)EPC承包合同工程，應(yīng)重視對(duì)設(shè)備價(jià)格的鑒定。設(shè)備價(jià)格，首先應(yīng)通過采購合同確定。合同約定不明確或發(fā)生變更的，可按照相同或類似的價(jià)格確定。如仍不能確定，可按照市場(chǎng)價(jià)格確定，無市場(chǎng)價(jià)格的，可以按照成本加適當(dāng)利潤(rùn)的方式確定。

三、工程總承包合同不能適用前三類結(jié)算方式的原因分析

1、從工程總承包的價(jià)款構(gòu)成內(nèi)容看，“比例法”難以公平反映各項(xiàng)費(fèi)用的所占比例。真正的工程總承包項(xiàng)目基于其設(shè)計(jì)、采購、施工的一體性，一般多采用總價(jià)模式。在此情形下，設(shè)計(jì)、采購、施工的價(jià)款實(shí)際上難以區(qū)分。也就是說雖然工程總價(jià)是確定的，但其中各個(gè)部分的價(jià)格可能并沒有合同依據(jù)。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)的很多‘假工程總承包項(xiàng)目’采用了行業(yè)收費(fèi)指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)價(jià)，這實(shí)質(zhì)變成了‘據(jù)實(shí)結(jié)算’，會(huì)給發(fā)包人帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)，因注意鑒別。

2、按比例的折算方式計(jì)算工程總承包項(xiàng)目的已完造價(jià)不可行，也會(huì)存在技術(shù)上的障礙。目前，隨著國(guó)家‘放管服’政策的推進(jìn)，各行各業(yè)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可能都會(huì)放開，設(shè)計(jì)已經(jīng)很難再按照政府指導(dǎo)價(jià)收費(fèi)。設(shè)備的采購更是按照市場(chǎng)詢價(jià)進(jìn)行，而施工部分則一直受到傳統(tǒng)的定額加信息價(jià)模式的制約。如果總承包合同中途解約，而裁判者根據(jù)施工合同的思路，去計(jì)算設(shè)計(jì)、采購、施工部分的價(jià)款，相加后再與總承包合同的總價(jià)做比較得出比例，則設(shè)計(jì)、采購部分按市場(chǎng)價(jià)得出，而施工部分卻按政府指導(dǎo)價(jià)格得出，本身的計(jì)價(jià)基礎(chǔ)就不一致，得出的結(jié)論自然也不具備說服力。

更為重要的是，因?yàn)槌邪素?fù)責(zé)設(shè)計(jì)工作，故在最終完工之前，施工量及采購量實(shí)際上是無法確定的。無論我們是參考模擬清單、初步設(shè)計(jì)還是其他的方式來預(yù)估工作量，實(shí)際上都無法解決工作量在后期會(huì)因設(shè)計(jì)而發(fā)生變化的問題，預(yù)估的工作量必然是不準(zhǔn)確的，而這個(gè)問題在施工合同中是不存在的。在工作總量無法確定的情況下，所謂將已完工部分與工作總量做對(duì)比而得出比例的方法自然無法實(shí)施。

3、基于工程總承包合同的合同目的和履行特點(diǎn)，難以鑒別未完工程的質(zhì)量是否符合合同要求，使得《民法典》第八百零六條第三款的結(jié)算條件，難以操作。理由如下：

（1）工程總承包模式包括設(shè)計(jì)-采購-施工總承包模式、設(shè)計(jì)-施工總承包模式、設(shè)計(jì)-采購總承包模式、采購-施工總承包等模式，而最典型的工程總承包一般指包括設(shè)計(jì)和施工的工程總承包模式。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式?！?/p>

（2）一般而言，基于工程總承包合同的特性，發(fā)包人將設(shè)計(jì)、買賣、施工等一并發(fā)包，就是希望總承包人對(duì)所有工作進(jìn)行統(tǒng)籌安排，所有的環(huán)節(jié)都是為了最終得到符合發(fā)包人要求的工程而服務(wù)的，各個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)上的一體性，任何一個(gè)環(huán)節(jié)的缺失都將使得合同的履行偏離發(fā)包人預(yù)期的目的，因此才會(huì)要求工程總承包單位對(duì)工程全面負(fù)責(zé)。故在工程總承包合同中，發(fā)包人的根本要求是承包人應(yīng)當(dāng)提供符合合同要求的工程，這也是合同目的之所在。

（3）在傳統(tǒng)施工合同模式下，設(shè)計(jì)是發(fā)包人委托的。承包人的義務(wù)是嚴(yán)格按圖施工，承包人除非違反了合理注意義務(wù)，否則無需對(duì)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤導(dǎo)致的工程不合格承擔(dān)責(zé)任。

基于上述差異，在工程總承包合同中途解約時(shí)，對(duì)已履行部分的判斷及處理原則將出現(xiàn)巨大的差異。在傳統(tǒng)施工合同模式下，因?yàn)槌邪酥恍璋磮D施工即可，在其施工部分符合圖紙及質(zhì)量要求的前提下，即可判斷其履行是符合合同目的的，發(fā)包人就已履行部分，根據(jù)合同的性質(zhì)支付工程價(jià)款。法律依據(jù)是《民法典》第八百零六條第三款規(guī)定：“合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！?/p>

（4）在工程總承包模式下，發(fā)包人的目的是得到符合最終要求的工程，因此，已經(jīng)完工的部分不僅要符合一般的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，還必須符合發(fā)包人要求，才能構(gòu)成類似于建設(shè)工程合同中“已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格”的效果。在中途解約情形下，未來的事項(xiàng)就沒有發(fā)生，無論是承包人還是裁判者，實(shí)際上基本無法證明或判斷已經(jīng)履行的部分是否能夠達(dá)到發(fā)包人的最終要求（特別是在工業(yè)項(xiàng)目這點(diǎn)會(huì)更加困難，因?yàn)楣I(yè)項(xiàng)目多數(shù)是要以竣工后試驗(yàn)通過作為合格標(biāo)準(zhǔn)），也就無法判斷已履行部分是否符合合同的約定，參照《民法典》第八百零六條第三款之規(guī)定，實(shí)際上裁判者會(huì)陷入基本無法辨別已經(jīng)完成工程是否合格的境地。因此，從工程總承包合同的基本特性來看，《民法典》第八百零六條第三款所確定的合同解除后的結(jié)算原則對(duì)于工程總承包項(xiàng)目難以適用。

（5）扣減續(xù)建費(fèi)用法適用情形較為單一，該方法通常包含了發(fā)包人因續(xù)建工程而多支出費(fèi)用的損失，一般適用于工程總承包合同解除時(shí)的情形。但是，有原則就有例外，例如在發(fā)承包人已經(jīng)書面確認(rèn)了已完工造價(jià)的比例后，基于尊重發(fā)承包人真實(shí)意愿的情況下，可以按雙方確認(rèn)的比例乘以合同總價(jià)計(jì)算已完造價(jià)。

需要說明的是，在報(bào)價(jià)或履約差異的影響下，也會(huì)出現(xiàn)不能公平反映工程造價(jià)的情況。在工程總承包項(xiàng)目采用扣減續(xù)建費(fèi)用法時(shí)，對(duì)于續(xù)建方案及價(jià)款的合理性考量是裁判者行使裁量權(quán)的重要內(nèi)容，沒有類似豐富經(jīng)驗(yàn)的裁判者很難作出較為正確的裁決。

四、結(jié)束語

《民法典》第五百六十六條第一款規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失?！贝讼岛贤獬囊话阈砸?guī)定。而所謂按比例折價(jià)法，實(shí)際上是在傳統(tǒng)施工合同領(lǐng)域、根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，裁判機(jī)構(gòu)所采取的一種特定的“其他補(bǔ)救措施”，當(dāng)該特定的措施無法適用的時(shí)候，我們還是應(yīng)該回到基礎(chǔ)法律規(guī)定去探討該問題如何解決。

如前所述，基于工程總承包合同的特性，在中途解約時(shí)，實(shí)際上難以判斷已完工部分是否符合合同約定，而是否符合合同約定，會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生相應(yīng)部分的合同價(jià)款是否應(yīng)當(dāng)支付的根本性差異。而當(dāng)在總承包合同中途解約時(shí)，雙方均無法證明已完工部分在合同最終完工時(shí)是否可以符合合同約定，此時(shí)根據(jù)違約者不獲利的原則，該舉證責(zé)任應(yīng)交由違約方承擔(dān)，及違約方承擔(dān)已完工部分的工程質(zhì)量是否符合合同約定的證明責(zé)任。如果無法舉證證明，筆者認(rèn)為，此時(shí)或可參考附條件法律行為的原則來判斷，《民法典》第一百五十九條規(guī)定：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！敝Ц豆こ炭偝邪贤瑑r(jià)款的前提是工程完工且符合合同約定，而現(xiàn)在這個(gè)前提是因?yàn)楹贤獬茨軐?shí)現(xiàn)，而導(dǎo)致合同解除的責(zé)任方是造成付款條件不成就的責(zé)任方，因此應(yīng)由該責(zé)任方承擔(dān)其無法舉證、證明質(zhì)量是否符合合同約定的不利后果。具體而言，可采用如下方式：

1、因發(fā)包人原因造成合同解除的，則應(yīng)當(dāng)推定已完工部分符合合同約定，除非發(fā)包人有證據(jù)證明已完工部分不符合合同約定的除外；

2、因承包人原因造成合同解除的，則應(yīng)當(dāng)推定已完工部分不符合合同約定，除非承包人有證據(jù)證明已完工部分符合合同約定，或是對(duì)發(fā)包人必然具有一定價(jià)值的除外；

3、如果雙方均對(duì)合同解除負(fù)有責(zé)任，則按雙方過錯(cuò)比例分配；

4、如果雙方均對(duì)合同解除沒有責(zé)任，則按公平原則分配。

需要說明的是，傳統(tǒng)施工合同之所以多數(shù)人反對(duì)采用定額模式計(jì)價(jià)，很大原因在于現(xiàn)行的定額難以反映真實(shí)的施工成本。筆者認(rèn)為該問題實(shí)際上并非法律規(guī)定的問題，而是建筑市場(chǎng)本身的問題。正如《建設(shè)工程司法解釋》第二條所確定的，無效合同參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償，這是考慮了該問題并加以利益平衡的結(jié)果。而在工程總承包合同中，雖仍會(huì)存在這個(gè)問題，但如果我們?nèi)ゲ捎冒幢壤蹆r(jià)、按投標(biāo)報(bào)價(jià)等方式時(shí)，一樣無法達(dá)到利益平衡，在無論哪種方法都無法達(dá)到利益平衡的前提下，還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)基礎(chǔ)法律規(guī)定并結(jié)合行業(yè)特性處理為宜。

作者信息

王先偉，男，上海市科匯律師事務(wù)所執(zhí)行主任，深圳仲裁委員會(huì)建設(shè)工程國(guó)際仲裁院院長(zhǎng)，中國(guó)行為法學(xué)會(huì)法制服務(wù)中心副主任兼法治服務(wù)（建筑工程）中心主任，中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì)（標(biāo)準(zhǔn)學(xué)術(shù)委員會(huì)）專家委員，造價(jià)工程師，監(jiān)理工程師，咨詢工程師（投資），時(shí)擔(dān)任上海、哈爾濱、石家莊、寧波、武漢、深圳、南京、臺(tái)州、徐州、馬鞍山、長(zhǎng)沙、淮北等十余地仲裁委員會(huì)仲裁員，長(zhǎng)沙與臺(tái)州仲裁委員會(huì)專家委員會(huì)委員，擔(dān)任廣東省工程造價(jià)法制化改革專項(xiàng)工作組副組長(zhǎng)。