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所謂“不法原因給付”，是指基于違反強(qiáng)制性法律法規(guī)或公序良俗的原因而為之給付。在不法原因給付場(chǎng)合中，若行為人實(shí)施了欺詐行為或者侵占行為，是否構(gòu)成犯罪則有待探討。以下面三種情形為例：情形一：A向B支付了一筆傭金，要求B為其殺人，但B在收下傭金后并沒(méi)有殺人反而逃之夭夭。情形二：C給了D一筆錢，委托D找其他國(guó)家工作人員幫忙辦事，但D在收下這筆錢后沒(méi)有用于找其他國(guó)家工作人員辦事。情形三：E向F購(gòu)買毒品，之后發(fā)現(xiàn)F出售的實(shí)際是面粉。在上述三種情形中，B、D、F都接受了他人基于不法原因而給付的財(cái)物，但沒(méi)有為他人實(shí)現(xiàn)不法目的。在此情形中，人們一方面認(rèn)為行為人確實(shí)獲得了不該獲得的利益，但另一方面又認(rèn)為行為人避免了其他犯罪發(fā)生，如果將此認(rèn)定為犯罪是否意味著鼓勵(lì)行為人“信守承諾”去實(shí)施更嚴(yán)重的罪行，因此陷入了兩難的境地。日本學(xué)者林干人教授提出，在刑法理論中應(yīng)當(dāng)區(qū)分“不法原因給付”和“不法原因委托”，兩者的區(qū)別在于原財(cái)產(chǎn)所有人在作出給付動(dòng)作時(shí)是否終局性地轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如在情形一和情形三中，A和E均是將自己的財(cái)產(chǎn)終局性地轉(zhuǎn)移給了對(duì)方，形成了一種交易，因此這是一種“不法原因給付”。而在情形二當(dāng)中則需要具體分析。如果C是出于向其他國(guó)家工作人員行賄的目的，而僅僅是委托D幫忙轉(zhuǎn)交賄款，那么C并沒(méi)有終局性地向D轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，這是一種“不法原因委托”。但如果C基于D與其他國(guó)家工作人員的密切關(guān)系，于是認(rèn)為D是有影響力的人而向D本人行賄，那么這是一種“不法原因給付”。刑法學(xué)者提出的“不法原因給付”和“不法原因委托”的概念與民法理論不同，因?yàn)樵诿袷路僧?dāng)中特別是作為流通物的貨幣，采取的是“占有即所有”的觀念，因此當(dāng)C向D交付現(xiàn)金時(shí)，D便對(duì)這筆現(xiàn)金享有所有權(quán)，而不必專門區(qū)分D的手中哪些現(xiàn)金屬于他自己又有哪些現(xiàn)金屬于C，只要明確C此時(shí)對(duì)D產(chǎn)生了請(qǐng)求權(quán)即可。而在刑法理論中對(duì)此進(jìn)行區(qū)分實(shí)際上是為了便于辨別行為人D的行為性質(zhì)是欺詐還是侵占，但不足以論證“不法原因給付”或“不法原因委托”是否構(gòu)成犯罪。因此林干人教授提出的兩分的概念是非常重要的，也獲得了刑法學(xué)界的廣泛認(rèn)同，但本文認(rèn)為還不是解決上述兩難問(wèn)題的最終秘鑰。而在下文中為了行文方便，在未明確說(shuō)明的地方采用廣義上的“不法原因給付”的概念，即給付指的是一種交付財(cái)產(chǎn)的身體動(dòng)作，包含狹義的“不法原因給付”和“不法原因委托”。要判斷上述情形是否構(gòu)成犯罪，首先要討論的是不法原因給付的標(biāo)的物是否屬于刑法保護(hù)的法益。從民事法律的角度看，違反強(qiáng)制性法律法規(guī)或公序良俗的法律行為是無(wú)效的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十一條第二款規(guī)定，雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人。因此，在不法原因給付的場(chǎng)合中，給付人不享有返還請(qǐng)求權(quán)。那么在民法不予保護(hù)的情況下，刑法是否有必要對(duì)其予以保護(hù)？學(xué)者們從刑法和其他法律的關(guān)系出發(fā)，成立不同的觀點(diǎn)：否定論者認(rèn)為，基于刑法的謙抑性，對(duì)于民法中不被保護(hù)的給付人，作為刑法上侵占罪或詐騙罪的被害人予以保護(hù)的話會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一。而且既然給付人已經(jīng)喪失了了對(duì)標(biāo)的物的返還請(qǐng)求權(quán)，那么行為人的欺詐行為或侵占行為也無(wú)從造成財(cái)產(chǎn)損失，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。否定論者的觀點(diǎn)更傾向于結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)刑法的目的是對(duì)法益的保護(hù)，對(duì)損害法益行為的懲罰。而所謂法益，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。所以侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪中的“財(cái)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)采取法律性的財(cái)產(chǎn)概念。非法財(cái)產(chǎn)如毒品、賭資、犯罪所得則不納入刑法的保護(hù)范疇。因此在不法原因給付的場(chǎng)合中，由于作為標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)失去其合法性，那么也不應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的法益。肯定論者認(rèn)為，刑法與其他法律相比具有獨(dú)立的價(jià)值取向，民法強(qiáng)調(diào)的法律效果作用于給付人，是對(duì)其返還請(qǐng)求權(quán)的否認(rèn)，但刑法強(qiáng)調(diào)的法律效果作用于行為人，是對(duì)其惡意顯露的懲罰。況且在詐騙的場(chǎng)合中行為人可以說(shuō)是誘發(fā)不法原因給付的一方，在此之前給付人的財(cái)產(chǎn)仍然是值得法律保護(hù)的。肯定論者的觀點(diǎn)更傾向于行為無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)刑法的目的是對(duì)行為人違背法秩序或公序良俗的行為的懲罰，是對(duì)行為人表現(xiàn)出來(lái)的惡意的規(guī)誡。所以侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪中的“財(cái)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)采取經(jīng)濟(jì)性的財(cái)產(chǎn)概念。只要一樣物品在事實(shí)上具備使用價(jià)值，那么行為人便達(dá)成了其犯罪所追求的目的。因此在不法原因給付的場(chǎng)合中同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人予以處罰。而相對(duì)折中的觀點(diǎn)是法律-經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)概念，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一種經(jīng)濟(jì)性的思考方式出發(fā)，然后以一種具有法律上保護(hù)必要的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)之進(jìn)行限制。法律-經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)概念，目前為多數(shù)人所接受。但本文認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)看似兩全其美，但實(shí)際上反而可能會(huì)喪失了判斷的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果是不法原因給付下的財(cái)產(chǎn)的定性落腳在人們的可接受度。如情形一中人們往往不會(huì)認(rèn)為雇兇殺人的A值得保護(hù)，但有的人會(huì)認(rèn)為情形二中委托行賄未遂的C和情形三中買到假毒品的E也值得同情。但在法教義學(xué)上，并不會(huì)由于被害人使用財(cái)產(chǎn)的目的不同而導(dǎo)致對(duì)財(cái)產(chǎn)屬性區(qū)別看待，即如果認(rèn)為C和E所給付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)納入刑法的保護(hù)范疇，那么A雇兇殺人的傭金也同樣應(yīng)當(dāng)納入刑法保護(hù)的范疇。想要準(zhǔn)確表達(dá)出我們對(duì)兩難問(wèn)題的直觀感受，恐怕單一地從標(biāo)的物本身的屬性出發(fā)是難以戳到痛處的。本文認(rèn)為不妨引入“義務(wù)沖突”這一概念。所謂“義務(wù)沖突”，是指同時(shí)存在數(shù)個(gè)不相容的義務(wù)，履行其中一方義務(wù)，就必定不能履行他方義務(wù)，而不履行他方義務(wù)又使其具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的情形。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為義務(wù)沖突是一種與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)相當(dāng)?shù)倪`法性阻卻事由。如我國(guó)《澳門特別行政區(qū)刑法典》第三十五條規(guī)定，在履行法律義務(wù)時(shí)出現(xiàn)沖突情況，或在遵從當(dāng)局之命令時(shí)出現(xiàn)沖突情況，而行為人履行之義務(wù)之價(jià)值相等或高于被犧牲而不履行者，又或遵從之命令之價(jià)值相等或高于被犧牲而不遵從者，所作之事實(shí)非屬不法。盡管我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒(méi)有明確規(guī)定義務(wù)沖突制度，但實(shí)際上我們的社會(huì)早已認(rèn)同了這一觀念。如電影《唐山大地震》中，一位母親的一對(duì)兒女同時(shí)被困在廢墟中，而幫助母親救援的人員只能救起其中一位，此時(shí)母親對(duì)自己的兒女同樣地?zé)o差別地具有救助義務(wù)，但當(dāng)她決定救起自己的兒子時(shí)，我們的道德和法律都不會(huì)認(rèn)為她沒(méi)有救起自己的女兒構(gòu)成不作為的故意殺人罪。而在不法原因給付的場(chǎng)合中，行為人似乎就是介入在義務(wù)沖突這樣的兩難困境中，即要么構(gòu)成詐騙罪或侵占罪，要么構(gòu)成故意殺人、行賄、販賣毒品等其他犯罪。而上文中，人們對(duì)于不法原因給付的給付人是否值得保護(hù)、其標(biāo)的物是否屬于刑法保護(hù)的法益的糾結(jié)，以及對(duì)情形一和情形二、情形三的不同觀感，可能就源自于這種義務(wù)沖突中法益的比較。顯然，在情形一中，他人的生命安全的價(jià)值遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，因此人們通常會(huì)認(rèn)為雇兇殺人的傭金不值得保護(hù)。而在情形二和情形三中，國(guó)家工作人員的廉潔性、毒品管理秩序和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)孰輕孰重則不好判斷，難免存在不同的觀點(diǎn)。需要在此補(bǔ)充說(shuō)明的是，既然義務(wù)沖突屬于違法性排除事由，那么在刑法三階層理論中它的判斷順序在構(gòu)成要件該當(dāng)性之后。而從理論探討的角度來(lái)看，如果采取法律性的財(cái)產(chǎn)概念，那么即可在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪，而無(wú)需在違法性階層上再次考慮義務(wù)沖突問(wèn)題。但如果是站在法律職業(yè)的角度來(lái)看，無(wú)論在財(cái)產(chǎn)的概念上采取何種立場(chǎng)，也不妨再繼續(xù)往下深入思考這一問(wèn)題。而不法原因給付場(chǎng)合中的行為人是否只要憑借義務(wù)沖突一詞就能夠出罪呢？恐怕還得對(duì)義務(wù)沖突的適用條件予以限定，分不法原因委托和狹義的不法原因給付兩種情況展開討論。在不法原因委托的場(chǎng)合中，行為人的義務(wù)沖突雖然存在，但還要判斷行為人采取的行為是否具備必須性這一條件。緊急避險(xiǎn)是與義務(wù)沖突相近的違法性排除事由，兩者同樣是為了保護(hù)某一法益而不得已犧牲另一法益，而在緊急避險(xiǎn)中要求行為人采取犧牲法益的行為是迫不得已的，是具有必須性的。因此，義務(wù)沖突的適用同樣要求行為人采取的行為具有必須性。但是不法原因委托的場(chǎng)合中，行為人卻可以通過(guò)返還標(biāo)的物來(lái)消除義務(wù)沖突，如情形二中D只要將賄款還給C就不必夾在侵占罪與行賄罪的兩難困境中。這是由侵占罪的特性所決定的，盡管此時(shí)C已經(jīng)喪失了民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，但是D的主動(dòng)返還行為可以使其不再具備“變占有為所有”的行為要件。在狹義的不法原因給付的場(chǎng)合中，則與上述不法原因委托的法律效果不同。這是因?yàn)樵p騙罪的犯罪構(gòu)成與侵占罪的犯罪構(gòu)成存在差異，當(dāng)行為人獲得標(biāo)的物時(shí)，如果行為人沒(méi)有為給付人實(shí)現(xiàn)相應(yīng)不法目的的主觀意圖，便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人已經(jīng)既遂。所以即便行為人返還標(biāo)的物，也只能認(rèn)定為詐騙既遂后賠償被害人。因此，行為人徹底陷入了要么構(gòu)成詐騙要么為給付人實(shí)現(xiàn)不法目的兩難困境。但還需要注意的是，在正當(dāng)防衛(wèi)制度當(dāng)中，對(duì)于挑撥防衛(wèi)的，即行為人故意引起他人侵害行為后采取防衛(wèi)措施的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。與之相類比，如果兩難困境是由行為人主動(dòng)引起，那么這種情形下行為人不能夠認(rèn)定為義務(wù)沖突。以情形一為例，如果是行為人B主動(dòng)引起A的雇兇殺人的意圖，又以能夠?yàn)樗麣⑷说慕杩隍_取A的財(cái)物，那么B的義務(wù)沖突是由其自身主動(dòng)引起的，B難辭其咎。但是如果是A主動(dòng)給錢給B，要求甚至脅迫B為其殺人，那么此時(shí)B確實(shí)屬于義務(wù)沖突。再次情形下，當(dāng)B選擇保護(hù)更重要的生命法益而犧牲財(cái)產(chǎn)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除其違法性。簡(jiǎn)而言之，行為人想要依據(jù)義務(wù)沖突排除其行為的違法性，必須具備三點(diǎn)條件：其一，行為人犧牲給付人的財(cái)產(chǎn)法益成為唯一的選擇，具有必須性；其二，義務(wù)沖突的情況不是由行為人主動(dòng)引起；其三，行為人犧牲的財(cái)產(chǎn)法益輕于避免侵害的法益。綜上所述，本文認(rèn)為想要正確認(rèn)識(shí)不法原因給付在刑法上存在的問(wèn)題，單純地討論標(biāo)的物是否屬于刑法保護(hù)的法益尚不足以充分解決我們的內(nèi)心的糾結(jié)。此時(shí)不妨引入義務(wù)沖突的概念。但在理解義務(wù)沖突的時(shí)候，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到義務(wù)沖突的適用條件需要有所限制。只有在義務(wù)沖突不是由行為人主動(dòng)引起，且行為人犧牲給付人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利成為唯一的選擇時(shí)，不法原因給付場(chǎng)合下的行為人才有可能依據(jù)義務(wù)沖突排除其違法性。 參考文獻(xiàn)： [1]簡(jiǎn)永發(fā)：“略論刑法中義務(wù)沖突法律性質(zhì)的根據(jù)”，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第5期。 [2]劉明祥：“論侵吞不法原因給付物”，載《法商研究》2001年第2期。 [3]譚啟平：“不法原因給付及其制度構(gòu)建”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。 [4]童偉華：“欺詐不法原因給付財(cái)物與利益之刑法分析”，載《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》第25卷第1期。 [5]王鋼：“不法原因給付與侵占罪”，載《中外法學(xué)》2015年第4期。 [6]王駿：“不法原因給付問(wèn)題的刑民實(shí)像——以日本法為中心”，載《法學(xué)論壇》2013年5月。
作者：藍(lán)子良，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師、中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)碩士
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