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作者：黎宏 清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 來源：《南大法學(xué)》2020年第4期。篇幅較長，已略去原文注釋。 摘要：在積極的一般預(yù)防論的影響之下，頻繁地修法，擴大刑法處罰范圍已經(jīng)成為我國刑事立法領(lǐng)域的常態(tài)，由此引起了對于刑法工具化、處罰界限模糊化、過度干預(yù)人們生活的擔(dān)心。有這種擔(dān)心是正常的、可以理解的，可以利用行為規(guī)范和裁判規(guī)范在一定范圍內(nèi)分離的現(xiàn)象對其進行克服。即在當(dāng)今復(fù)雜多元的社會生活場景下，在立法階段，積極地設(shè)置生活規(guī)則，管控風(fēng)險；但在裁判階段，通過司法專業(yè)人員基于法治理性的判斷，對作為行為規(guī)范的刑法條文進行合理解釋，從而將積極的刑事立法對人們生活的過度干預(yù)消除或者控制在最小的范圍之內(nèi)。關(guān)鍵詞：積極的一般預(yù)防；刑事立法；行為規(guī)范；裁判規(guī)范一、既有學(xué)說及其述評
二、行為規(guī)范與裁判規(guī)范及其分離 三、行為規(guī)范與裁判規(guī)范分離論的應(yīng)用 四、結(jié)語 來源：《南大法學(xué)》2020年第4期。篇幅較長，已略去原文注釋。 通過“刑法修正案”頻繁地修改現(xiàn)行刑法，已經(jīng)成為我國刑事立法領(lǐng)域的常態(tài)。目前，《刑法修正案（十一）草案》已經(jīng)提請全國人大常委會會議審議，正在征求意見當(dāng)中。順利的話，今年年底就能通過。如此頻繁地修改刑法，重要原因之一便是隨著當(dāng)今社會的發(fā)展，我國的違法制裁體系發(fā)生了巨大變化。歷史上很長一段時期之內(nèi)，我國實行“行政處罰—勞動教養(yǎng)—刑罰”的三級制裁體系，即對一般違法行為予以行政處罰，對嚴(yán)重違法行為予以勞動教養(yǎng)，對犯罪行為予以刑罰處罰。2013年年底，勞動教養(yǎng)制度廢止之后，原本由其規(guī)制的行為很大一部分轉(zhuǎn)歸由刑法規(guī)制了；同時，與傳統(tǒng)的“制裁刑法觀”或者“保障刑法觀”不同，當(dāng)今流行的是“風(fēng)險刑法觀”或者說“預(yù)防刑法觀”。其主要內(nèi)容是，在加強對已經(jīng)具有犯罪傾向的“潛在犯罪人”以消極一般預(yù)防的同時，通過維持、喚醒國民的規(guī)范意識，以確保說不定就會犯罪的“一般國民”具有規(guī)范意識，更早地、周延地保護法益，進而實現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的。相較于傳統(tǒng)刑法觀而言，其實質(zhì)是擴張刑事制裁的范圍、擴大犯罪圈。具體做法是：將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險行為即可處罰，而不是等到實害發(fā)生之后；改變法益原則的功能，從“沒有法益侵害，就沒有犯罪”轉(zhuǎn)向“有法益侵害，就有犯罪”，使刑法從消極被動介入向積極主動介入轉(zhuǎn)變；改變刑法的機能，淡化刑法與警察法的界限，將刑法視作社會防衛(wèi)機制的一部分，消除傳統(tǒng)刑法的最后手段性與輔助性特征。受上述預(yù)防刑法觀的影響，我國近年來的刑事立法也發(fā)生了顯著變化。具體表現(xiàn)為：一是通過新增罪名、擴張行為類型或者行為對象范圍、擴大犯罪主體范圍、減少犯罪構(gòu)成要件要素等方式，擴張刑法的處罰范圍；二是通過調(diào)整總則中有關(guān)刑罰制度、調(diào)整特定主體的刑罰、加重個罪的刑罰、限制死刑的適用、修改訴訟程序規(guī)定等方式，實現(xiàn)處罰上的寬嚴(yán)相濟，從而在整體上達成所謂“積極刑法立法觀在中國的確立”的效果。根據(jù)不完全統(tǒng)計，截止到2019年《刑法修正案（十）》頒布生效，已經(jīng)新增57項罪名；在修改現(xiàn)行刑法的過程中，修改了70多項罪名的入刑條件。眼下正處于征求意見階段的《刑法修正案（十一）草案》中擬增設(shè)高空拋物、搶奪公交車方向盤、商業(yè)間諜、非法編輯基因、侮辱誹謗英烈、暴力討債等為犯罪。但是，預(yù)防刑法觀所倡導(dǎo)的“積極的刑法立法觀”并沒有被學(xué)界完全接受。如有學(xué)者認(rèn)為預(yù)防刑法是社會需求的產(chǎn)物，雖具有種種合理性與優(yōu)勢，但預(yù)防總是和無節(jié)制相關(guān)，具有不確定性和難以捉摸、威脅和改變法治國的核心價值、模糊刑法干預(yù)社會的應(yīng)有界限的危險。確實，在互聯(lián)網(wǎng)、核能、轉(zhuǎn)基因等新興技術(shù)正在使人類生活方式發(fā)生深刻變化，這些變化會導(dǎo)致什么樣的不利后果并不確定的風(fēng)險社會背景之下，強調(diào)只有在結(jié)果出現(xiàn)之后刑法才能予以干預(yù)的傳統(tǒng)刑法觀，明顯具有一定的滯后性。環(huán)境犯罪、食品犯罪、毒品犯罪、金融犯罪、交通犯罪等與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的犯罪一旦得逞，便會對不特定多數(shù)人造成無可挽回的損失。對這種嚴(yán)重危及一般人生活的犯罪，必須提前防范，“露頭就打”，將其消滅在萌芽狀態(tài)。因此，與時俱進、更新刑法觀念，并對刑法的相關(guān)內(nèi)容進行調(diào)整，很有必要。但是，正如一些學(xué)者所指出的，國家的法治圖景是雙面的，其既有保護公民權(quán)利的一面，也有威脅公民權(quán)利的一面。作為法治圖景中的一環(huán)，刑法也是如此。刑法中的“秩序安全”也具有雙面含義，在國家的法治圖景沒有改變之前，單方面對刑法的預(yù)防機能給予美好期待，放松對刑罰權(quán)的限制，很可能會動搖刑事法治的根基，結(jié)果反而事與愿違。應(yīng)當(dāng)說，這種擔(dān)心不是沒有道理的，古今中外的無數(shù)事例讓人記憶猶新。因此，在將當(dāng)今刑事處罰的時點不斷提前、處罰范圍不斷擴大的背景之下，如何合理地避免刑罰權(quán)的濫用，實現(xiàn)刑法的保障人權(quán)機能，就成為當(dāng)前的刑法學(xué)特別是刑法立法繞不開的話題。上述對立涉及兩個問題：一是對“積極的刑法立法觀”該如何看待？即在當(dāng)今所謂風(fēng)險社會背景下，應(yīng)當(dāng)采取何種刑事立法觀念？是仍然恪守傳統(tǒng)的法治國觀念，將刑法作為限制國家刑罰權(quán)的手段，本著謙抑原則，秉持刑法的二次性、輔助性、最后性特征，將刑法的適用范圍限制在最小的范圍之內(nèi)；還是與時俱進，將刑法作為維持社會秩序的手段和工具，主動出擊，對于可能出現(xiàn)的風(fēng)險和存在的漏洞，未雨綢繆、事先防范？二是在“積極的刑法立法”已經(jīng)成為現(xiàn)實的情況下，如何保證體現(xiàn)該種宗旨的行為穩(wěn)妥有效地運行？因為不管什么樣的刑法，一旦生效之后必然是要適用的。那么，一定程度上具有爭議的刑法生效之后，如何在保證其適用的前提下，克服和回避其中存在的過度干涉公民個人生活的危險，保持刑法保護法益（維持秩序）和保障人權(quán)兩種機能之間的平衡協(xié)調(diào)呢？這也是我們不得不面對的現(xiàn)實問題。以下，筆者在述評當(dāng)今學(xué)界幾種具有代表性的觀點之后，就當(dāng)前流行的以積極的一般預(yù)防為宗旨的積極刑法立法觀進行評價，在此基礎(chǔ)上，從刑法規(guī)定所具有的行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩種屬性的立場出發(fā)，就預(yù)防刑法的適用，提出自己的看法。針對當(dāng)前預(yù)防性刑事立法可能會過度擴張刑法的處罰范圍，危及法治國自由刑法的基本原則的趨勢，已經(jīng)有不少學(xué)者表達了其擔(dān)心，并提出了自己的解決方法。以下，列舉其中若干代表性觀點加以述評。勞教授認(rèn)為，過去的二十年中，中國社會已經(jīng)身不由己地蛻變?yōu)轱L(fēng)險社會，與此相應(yīng)，有必要發(fā)展與構(gòu)建一種立足于對現(xiàn)實社會的考量、追求刑法立法的社會功能、注重對社會問題的回應(yīng)的功能主義刑法觀。這種立法觀包含三個面向：一是積極介入，即在行為危險現(xiàn)實化之前考慮介入；二是將政策上的需罰性放在首位，追求預(yù)防效果；三是放松刑法的明確性要求，注重靈活回應(yīng)。當(dāng)然，勞教授也清醒地意識到，上述三個面向中蘊含著三方面的風(fēng)險：一是積極介入會導(dǎo)致社會治理過度依賴刑法，導(dǎo)致象征性立法與情緒性立法；二是追求預(yù)防效果不僅無法獲得預(yù)期的預(yù)防效果，反而走向規(guī)制與預(yù)防的反面，釀生更多的風(fēng)險；三是注重靈活回應(yīng)會弱化罪刑法定的形式性限制，危及刑法的客觀性與統(tǒng)一性。對此，勞教授認(rèn)為，應(yīng)從有效性與合理性的雙重視角，對功能主義立法觀適當(dāng)調(diào)控：一是委托專門機關(guān)，借助大數(shù)據(jù)，在對風(fēng)險進行科學(xué)預(yù)測和評估的基礎(chǔ)上進行刑法立法；二是走出單純的控制思維，建立保障權(quán)利的思維，在整合權(quán)利保障思維的基礎(chǔ)上，進行全面的、綜合性的利益衡量；三是放棄現(xiàn)行的采用一元化刑法典的做法，改為多軌制的刑法立法模式，以緩解立法的穩(wěn)定性與靈活性之間的緊張。但上述調(diào)控手段，能否消除勞教授所提倡的功能主義刑法立法觀所帶來的隱憂，值得懷疑。近年來流行的所謂功能主義刑法觀，正如“法律是社會控制和組織的工具”的命題所言，本質(zhì)上是將刑法作為一種社會治理手段，強調(diào)其在社會治理中如何發(fā)揮作用的功利主義立法觀，與源自啟蒙時期以限制國家權(quán)力、保障個人自由為基本宗旨的法治國刑法理念卓然迥異。簡單地說，功能主義刑法觀將刑法視為社會治理工具，強調(diào)與時俱進，主張因應(yīng)社會外部環(huán)境的變化而調(diào)整其主要作用。因此，其所應(yīng)對的并不一定是一般觀念上應(yīng)當(dāng)由刑法處理的行為。相反地，傳統(tǒng)的法治國刑法觀則強調(diào)刑法是限制國家權(quán)力的肆意運用、保障個人權(quán)利的手段，雖說刑法隨著社會的發(fā)展，其內(nèi)容和理解都會發(fā)生變化，但其核心內(nèi)容，即限制國家刑罰權(quán)的肆意發(fā)動和保障人權(quán)的基本功能，則始終沒有變化。因此，當(dāng)今所謂功能主義刑法和傳統(tǒng)的法治國刑法二者在對刑法功能的理解上有天壤之別。功能主義法律觀來自社會學(xué)的理論與方法，注重研究社會運行和社會發(fā)展之間的協(xié)調(diào)與平衡，認(rèn)為在對制度、規(guī)則、法律等社會規(guī)范進行詮釋時，需要密切關(guān)注來自社會層面的影響，使法學(xué)家的視線從法律內(nèi)部轉(zhuǎn)移出來，將目光更多地投向法律與外部世界的關(guān)系、法律在社會中的實際功能等一系列問題上。就刑法而言，功能主義認(rèn)為刑法（而不是刑罰）作為規(guī)制社會的手段之一，應(yīng)當(dāng)考慮其在不同時空環(huán)境之下，具有什么樣的作用。傳統(tǒng)刑法學(xué)，正如日本學(xué)者平野龍一所言，致力于刑法解釋特別是犯罪論的構(gòu)成，關(guān)注理論的獨創(chuàng)性、精致性和體系的首尾一貫性，很少關(guān)心其作為規(guī)制社會手段的特征即刑法本身應(yīng)當(dāng)具有的功能。在日本首倡功能（機能）主義刑法觀的平野教授認(rèn)為，刑法是映照時代文化的鏡子，反映的是文化基礎(chǔ)上的價值。價值觀發(fā)生變化的話，刑法也應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化，因此，在再建刑法的時候，面臨兩個基本問題，一是新世界中最為重要的價值是什么？二是這種價值是否應(yīng)當(dāng)用刑法加以保護？可見，功能主義刑法觀改變了傳統(tǒng)刑法的獨立性、民主性的理念，在刑法立法和解釋中引入外部即政策要素或者說社會因素。這種刑法觀自身作為一種方法論應(yīng)當(dāng)無可厚非，關(guān)鍵是其在適用上必須引入什么樣的“社會因素”，或者說立足于什么樣的“社會問題的考量”，實現(xiàn)什么樣的社會功能。就日本當(dāng)時的情況而言，主張功能（機能）主義刑法觀的平野教授認(rèn)為，刑法修改當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)重點體現(xiàn)第二次世界大戰(zhàn)之后日本新憲法中所規(guī)定的民主主義的精神，將個人主義、自由主義特別是被新憲法作為基本人權(quán)而置于中心位置的個人權(quán)利作為重點考慮的社會因素，從而排除自戰(zhàn)前開始一直延續(xù)至當(dāng)時的國家主義、集權(quán)主義價值觀。相反，在我國，當(dāng)今主倡功能主義刑事立法觀的勞教授將刑事立法所應(yīng)考慮的中心要素放在了風(fēng)險社會帶來的挑戰(zhàn)上。她認(rèn)為，風(fēng)險社會帶來的挑戰(zhàn)必然會影響刑法的功能定位，即刑法由一套注重事后懲罰的譴責(zé)體系，逐漸蛻變?yōu)橐惶灼檬虑邦A(yù)防的危險管控體系，即所謂預(yù)防刑法。在這種前提之下，強調(diào)在立法層面上對功能主義立法觀進行管控，似乎是開錯了藥方。功能主義刑法觀本身就是預(yù)防刑法，即預(yù)防犯罪、預(yù)防風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實的刑法觀念的衍生品，只要強調(diào)預(yù)防，就必然會關(guān)注社會整體的安全與秩序，必然會將立法規(guī)制的中心從結(jié)果前移至風(fēng)險行為，必然會將悖德、行政違法行為上升為犯罪行為，將具體危險犯上升為抽象危險犯，將共犯規(guī)定為正犯，即強調(diào)刑法的保護法益的一面，而眾所周知，刑法的保護法益（秩序）機能和保障人權(quán)（自由）機能天然地處于二律背反狀態(tài)，在此背景之下，開出作為避免功能主義可能干預(yù)個人自由和權(quán)利的良方，就是“確立權(quán)利保障思維，防止刑法純粹以預(yù)防為導(dǎo)向”，這豈不是與其所提倡的功能主義的前提即“風(fēng)險防控”的理解自相矛盾嗎？更為重要的是，功能主義立法觀期待通過嚴(yán)密刑事法網(wǎng)來達到規(guī)制社會風(fēng)險、維持社會秩序穩(wěn)定的目的，這或許可以說是勞教授倡導(dǎo)的風(fēng)險刑法觀的最大亮點，也是風(fēng)險刑法觀在刑事立法中的反映。隨著積極刑法立法觀的展開，越來越多的社會領(lǐng)域被納入刑法規(guī)制范圍，公民權(quán)利空間自然會受到一定擠壓，這是難以避免的事實，此時，立法層面與解釋層面應(yīng)當(dāng)保持一種平衡：當(dāng)立法主體比較積極時，司法主體在適用法律時應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎、相對謙抑的態(tài)度；相反，當(dāng)立法主體較為消極時，司法主體在依據(jù)現(xiàn)有的法律適應(yīng)社會發(fā)展的新情況時，可以較為主動積極，從而避免規(guī)制立法過猛而帶來的消極和負(fù)面影響。但是，勞教授不僅在立法上提倡以積極的一般預(yù)防為中心的功能主義，在解釋刑法時也仍然提倡功能主義，這在其2016年發(fā)表的名為《能動司法與功能主義的刑法解釋論》論文中有清晰的體現(xiàn)。不過，在這篇論文中，勞教授似乎已經(jīng)意識到過度強調(diào)功能主義的能動性與創(chuàng)造性可能導(dǎo)致法律規(guī)定極度膨脹，特別是風(fēng)險刑法觀的誤用甚至濫用可能導(dǎo)致對刑罰權(quán)的限制放松，從而招致對公民生活的過度干預(yù)。因此，其盡管在司法解釋中也提倡功能主義或者能動司法觀，但已經(jīng)不再將“風(fēng)險社會”作為刑法解釋中必須參考的外部政策性要素了，而是說“相信風(fēng)險社會中刑法發(fā)展的必然選擇”，但同時主張“在允許司法者能動地發(fā)揮創(chuàng)造自由的同時，如何對此種自由進行必要的、合理的約束，也是功能主義的刑法解釋論所必須考慮的重要命題”。這種觀點在其最新的有關(guān)功能主義刑法觀的論文中，得到進一步的系統(tǒng)闡釋。在該論文中，勞教授同樣沒有強調(diào)“風(fēng)險社會觀”這種外部政策要素對刑法解釋的主導(dǎo)作用，而是認(rèn)為在刑法解釋過程中，必須考慮體系性控制，即在以功能主義刑法觀來解釋刑法時，除特定的刑法法條內(nèi)部需要保持協(xié)調(diào)之外，不同法條之間也要達成協(xié)調(diào)。同時，刑法法條與其他法部門（包括憲法）之間也必須保持協(xié)調(diào)。這種理解，給人以無限遐想的同時，更給人一種“以風(fēng)險時代的功能主義刑法學(xué)之名大鬧一場之后，最終沉寂于四平八穩(wěn)的傳統(tǒng)刑法學(xué)了”的感覺。從日本20世紀(jì)60年代平野龍一教授提倡以自由主義、個人權(quán)利作為外部參考要素的功能（機能）主義刑法觀，從而導(dǎo)致日本刑法學(xué)界一場革命性變化的歷史過程來看，如果剝離“風(fēng)險社會觀”這種最能體現(xiàn)勞教授刑法學(xué)特色、并可能引起一場刑法變革的標(biāo)簽來談功能主義刑法觀，功能主義便失去了其靈魂。在具體問題的結(jié)論上，不會與在我國大致已成定論的以法益論或者“行為與結(jié)果并重的二元論”為基礎(chǔ)的實質(zhì)刑法觀有明顯差別。與勞教授相反，何榮功教授從一開始就對預(yù)防刑法持懷疑態(tài)度。他認(rèn)為，國家的法治圖像是雙面的——既是公民權(quán)利的保護者，也是公民權(quán)利的威脅者。在國家的法治圖像沒有改變之前，單方面對刑法的預(yù)防機能給予美好期待，放松對刑罰權(quán)的限制，很可能會動搖刑事法治的根基，結(jié)果事與愿違。具體而言，基于對安全的關(guān)注、著眼于未來、著重防范潛在的侵害法益危險、從而實現(xiàn)有效的社會控制的預(yù)防刑法，不強調(diào)以既成的法益侵害結(jié)果為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，是國家在面對風(fēng)險社會時向社會安全需求作出的妥協(xié)與讓步，是社會需求的產(chǎn)物，具有種種合理性與優(yōu)勢。但預(yù)防總是與無限制相聯(lián)系，具有不確定性與難以捉摸的特性，具有與生俱來的內(nèi)在擴張邏輯。這種邏輯會威脅和改變法治國的核心價值，模糊刑法干預(yù)社會的應(yīng)有界限，其所隱含的巨大法治風(fēng)險和運行成本，使其不能當(dāng)然成為值得國家優(yōu)先選擇和提倡的制度。基于上述擔(dān)心，何教授提出，應(yīng)當(dāng)對預(yù)防刑法進行法制控制。具體來說，就是建立在憲法框架下的法益侵害危險預(yù)防機制。其包括三方面的具體內(nèi)容：一是在憲法上對危險預(yù)防進行定位，堅持將警察法與司法法相區(qū)分，以追求效率和安全為目的的危險預(yù)防是國家行政（如警察）職責(zé)，而預(yù)防刑法只能在例外場合即國家面對特定法益侵害危險時才能采用。二是堅持比例原則與謙抑性原則，即刑罰的屬性決定了刑事立法和司法都必須堅持謙抑性。刑法秉持謙抑主義是憲法上比例原則的根本要求。在刑法立法上貫徹憲法原則，就不能動搖謙抑原則。三是將法益侵害危險作為預(yù)防的限度，某一內(nèi)容要被納入立法上的預(yù)防刑法條款，除了具備犯罪化的一般要件之外，還必須具有“重大的”法益侵害危險。何教授提倡的“憲法框架下的法益侵害危險預(yù)防機制”是針對當(dāng)前積極的刑法立法觀產(chǎn)生的種種缺陷和不足，基于傳統(tǒng)的制裁刑法的理念所提出的防范方案。從所欲達成的目的來看，有其積極的一面。但在傳統(tǒng)的法益侵害法的基礎(chǔ)上，加上“憲法框架”的限制，是不是就可以實現(xiàn)“警惕立法者將刑法推演為保護國民心理安全和國家尋求國民政治支持的工具”的目的呢？我本人對此并不樂觀。首先，針對當(dāng)今社會中的風(fēng)險，傳統(tǒng)的制裁刑法的確有捉襟見肘、力不從心之處。在傳統(tǒng)觀念下，刑法是法益保護法，以行為引起法益侵害結(jié)果或者具體危險為限度；刑罰的本質(zhì)是對已然的危害結(jié)果的報應(yīng)或者制裁，雖然也有預(yù)防犯罪的效果，但這只是在事后制裁侵害法益行為時所反射出來的附隨效果。因此，在刑法的性質(zhì)上，強調(diào)的是刑法的最后手段性、謙抑性和被動性。相反，現(xiàn)在流行的預(yù)防刑法觀則認(rèn)為，當(dāng)代社會是風(fēng)險社會，刑法的主要功能是風(fēng)險防控。因此，刑法關(guān)注的重心必然要從事后制裁轉(zhuǎn)向事先預(yù)防。為實現(xiàn)事先預(yù)防的效果，刑法制裁的時間必然要從事后的結(jié)果發(fā)生時前移至事先的行為實施時，制裁的類型必然要從侵害個體法益的犯罪轉(zhuǎn)向侵害集體法益尤其是嚴(yán)重危及社會系統(tǒng)的犯罪。這樣，刑法就不僅僅是法益保護法，而更具有秩序管制法的色彩。在這種話語體系下，以傳統(tǒng)的刑法觀對其進行修正，即便輔之以“憲法框架”的限定，其效果也可想而知。其次，即便以憲法框架為根據(jù)，也難以為預(yù)防刑法的限定提供有價值的依據(jù)。如何教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在憲法上對危險預(yù)防進行定位，并將其交由司法機關(guān)和行政機關(guān)分別處理。但這種觀點是否具有可操作性，值得探討。且不說“危險”也是刑事司法的處理對象之一（如特定犯罪的未遂犯之所以被處罰，就是因為其具有引起實害結(jié)果的危險），而且依照我國憲法第140條規(guī)定，公安機關(guān)和人民法院、人民檢察院同為辦理刑事案件的機構(gòu)，它在辦理刑事案件時應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約。換言之，警察的執(zhí)法活動不完全是追求效率和安全的行政執(zhí)法，也兼具司法活動的性質(zhì)。因此，以憲法上的定位為準(zhǔn)，主張將危險預(yù)防交由行政處罰、而將法益侵害交由刑法處罰的對策在我國現(xiàn)行憲法框架下，理由并不充分。此外，何教授認(rèn)為，即便在當(dāng)今預(yù)防刑法中也得貫徹謙抑原則，這是憲法中的比例原則的要求。但比例原則是否能夠從我國現(xiàn)行憲法框架之下推導(dǎo)出來，還值得商榷。如就刑法中廣泛存在的對于侵犯公民人身、自由、財產(chǎn)等權(quán)利的犯罪的規(guī)定而言，很多人援引我國憲法第51條關(guān)于“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”的規(guī)定，主張對這些罪名的成立范圍進行限制。但是，比例原則的基本宗旨是限制國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯，而憲法第51條則是對公民行使基本權(quán)利的總的限制，在方向上與比例原則沖突，憲法第51條將公民權(quán)置于“國家的、社會的、集體的利益”之下。如果說國家利益是最高的絕對公共利益的話，那么該條憲法規(guī)范之社會利益和集體利益的規(guī)定，自然就限縮了比例原則的適用空間，并不存在權(quán)衡二者的余地。因此，以憲法上的比例原則為根據(jù)限制預(yù)防刑法的干預(yù)范圍，可能也只是論者的一廂情愿。最后，更為主要的是，何教授所倡導(dǎo)的傳統(tǒng)的、以結(jié)果（危險）為中心的事后制裁的刑事立法觀固然不錯，但問題是，頻繁的帶有預(yù)防性質(zhì)的刑事立法已經(jīng)成為我國現(xiàn)實生活中不可避免的現(xiàn)實，傳統(tǒng)刑法觀標(biāo)準(zhǔn)不僅無法對我國當(dāng)今的刑法修正進行有意義的指導(dǎo)，且可能會得出目前許多刑事立法都不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論來。刑法法條一旦被制定出來，任何對該立法的批判都沒有多大的實際意義。已經(jīng)成文的法條，絕對不會因為一兩個學(xué)者的反對，就馬上被廢除，這是顯而易見的事情。學(xué)者基于自己固有的見解，對經(jīng)過復(fù)雜程序制定出來的法條進行批判，固然可以，但有多大意義，值得懷疑。學(xué)者可以做的工作，就是基于自己的價值觀，探討如何適用該法條，并說服法官，進而影響法官的裁判活動，這樣才能夠發(fā)揮學(xué)者以及學(xué)術(shù)所具有的建設(shè)意義。事實上，何教授也并不是完全否定當(dāng)前進行的刑事立法，而是基于傳統(tǒng)的刑法理論，從立法和司法兩個方面善意地提出了一些建議，即立足于刑法的謙抑性和比例性原則，將是否具有法益侵害危險作為適用預(yù)防刑法的限度。這種建議，實際上是換了一種表述，重申必須重視現(xiàn)行《刑法》第13條有關(guān)犯罪的概念而已。梁教授認(rèn)為，近年來展現(xiàn)出的刑法干預(yù)的早期化、能動化、犯罪圈不斷擴大的立法趨向，既不意味著法治國自由刑法的訴求已經(jīng)成為過眼煙云，也不意味著積極的刑法立法觀在我國就此確立。犯罪圈擴大的立法趨勢在總體上具有客觀必然性和實踐合理性，但保障公民個體自由不被恣意專橫的國家刑罰權(quán)侵蝕，始終是法律人應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注的價值目標(biāo)。因此，對于一些學(xué)者對權(quán)力約束和權(quán)利保障機制尚未健全的情況下的犯罪圈的不斷擴大、刑法干預(yù)早期化和能動化的憂慮，他表示理解。但梁教授同時認(rèn)為，中國復(fù)雜的社會現(xiàn)實面臨共時性的多重（傳統(tǒng)的、現(xiàn)代的和后現(xiàn)代的）安全威脅，刑法必須回應(yīng)彼此間具有內(nèi)在張力的多元價值訴求（自由、民生與安全），這一現(xiàn)實決定了當(dāng)代中國的刑法不可能是單向度和單面相的。如果囿于古典自由主義的單一價值標(biāo)準(zhǔn)，給我國刑法修正貼上某種意識形態(tài)化的標(biāo)簽，就難免站在傳統(tǒng)刑法觀的立場批判我國晚近的刑事立法，有失公允。據(jù)此，梁教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)超越肯定與否定的立場選擇之爭，區(qū)分立法論與解釋論的不同范疇，在立法論上進行客觀、深刻的理解與中肯的批評，在解釋論上發(fā)揮刑法教義學(xué)的限制功能，對干預(yù)起點可能過于前置的條文的適用范圍進行限縮。即在立法論的基礎(chǔ)上，將關(guān)注的目光轉(zhuǎn)向解釋論上對實定刑法內(nèi)涵的教義學(xué)詮釋、界定，發(fā)展出相應(yīng)的消除上述潛在危險的刑法體系內(nèi)部的控制規(guī)則與機制。他深信，如此就能最大限度地達成對我國刑法修正案具體條文與立法趨向在理解、評價與適用上的共識，并且實質(zhì)性地化解對刑法干預(yù)早期化、能動化、犯罪圈不斷擴大的立法趨勢可能侵蝕法治國自由刑法機能的隱憂。梁教授主張，針對我國當(dāng)下積極的預(yù)防性刑事立法當(dāng)中蘊含的侵害公民個人自由的隱憂，區(qū)分立法論和解釋論的不同范疇，在立法上進行客觀深刻的理解，在司法上進行適當(dāng)限定的策略。從本文立場來看，梁教授的這一方案基本上是可行的，具有現(xiàn)實妥當(dāng)性。一方面，可以避免立法一問世便成為批判對象的結(jié)局。如前所述，21世紀(jì)之后，隨著核能、網(wǎng)絡(luò)、生物工程等前所未有的新技術(shù)進入人們的日常生活中，一些原本距離尋常百姓生活遙不可及的“風(fēng)險”一下子變得現(xiàn)實而緊迫；同時，隨著社會組織結(jié)構(gòu)的日趨復(fù)雜、決策過程鏈條的不斷拉長，業(yè)務(wù)活動過程中危害結(jié)果的發(fā)生常常摻雜有數(shù)個原因；特別是恐怖主義犯罪、金融犯罪、環(huán)境犯罪前所未有的猖獗，且手段更加隱蔽，人們似乎生活在一個充滿恐懼的風(fēng)險社會當(dāng)中。為消除這種風(fēng)險，準(zhǔn)確地說，為了消除這種風(fēng)險而導(dǎo)致的社會不安感，本世紀(jì)以來，包括英、美、德、日在內(nèi)的世界主要國家均展開了以風(fēng)險管控為主要內(nèi)容的所謂積極的刑事立法。這些刑事立法，以消除尚處于萌芽狀態(tài)的風(fēng)險為出發(fā)點，目的是消除普通人的恐懼感，因而難免會有放松對國家刑罰權(quán)的約束，弱化法治國保障之嫌，甚至有些防范風(fēng)險的舉措，在與生俱來的“越早越好”的內(nèi)在擴張邏輯支配之下，在適用標(biāo)準(zhǔn)上難免模糊不清，而成為政府不斷侵犯公民權(quán)利的新的危險源，這是無法避免的客觀事實。但僅僅因為這種擔(dān)心，便對現(xiàn)實社會中的各種問題充耳不聞、視而不見，一味地對目前的刑法修正進行批判，無異于對急劇變化的現(xiàn)實世界的掩耳盜鈴、自欺欺人。因此，包括我國在內(nèi)的立法機構(gòu)順應(yīng)當(dāng)前的世界發(fā)展大勢，積極修改補充相關(guān)刑法規(guī)定，是有其現(xiàn)實客觀需要的。從此意義上，梁教授認(rèn)為“隨意給我國刑法修正貼上某種意識形態(tài)化的標(biāo)簽”“有失公允”的見解，是有其道理的。另一方面，通過解釋來克服立法過猛的不足，也有其可行性。眾所周知，我國是成文法的國家，成文法的一個重要特點也可以說其“宿命”就是，一旦制定出來，就落后于社會現(xiàn)實了。為了克服這一不足，使法條規(guī)定本身具有較大的包容性，立法時不得不使用一些抽象模糊的用語，這也導(dǎo)致出現(xiàn)刑法適用中的困難。這一現(xiàn)實的存在，使得作為法律適用者的司法機關(guān)不得不在一定時空環(huán)境之下，基于特定的價值觀和立場，對法條用語進行有傾向性的說明和選擇，以使“死法”變?yōu)椤盎罘ā?。這樣做導(dǎo)致我國刑事司法具有一個現(xiàn)象：司法人員在個案的處理上往往無法照搬刑法法條，必須借助司法解釋即國家最高司法機關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。司法解釋的一個重要作用就是，對法條中可能引起歧義的各種用語進行明晰和限定，消除刑法法條在適用中可能引起的爭議。其中，這種想法也并不為我國所獨有。如日本學(xué)者前田雅英曾指出，指望立法來確定合理的處罰范圍和明確處罰界限的想法是一廂情愿的幻想，倒不如說，通過國會渠道來尊重全體國民的意愿雖然很重要，但通過司法官員的法律適用或者刑法解釋來制定合理的“法規(guī)范”，更加值得期待。很多人認(rèn)為，日本可以說是半個判例法的國家，只有認(rèn)真地承認(rèn)這一點，才能對罪刑法定原則進行實質(zhì)性的討論。換言之，前田教授也認(rèn)為，就法治理念的貫徹落實而言，和立法相比，司法更加可靠。美中不足的是，針對當(dāng)前存在侵害公民個人自由隱憂的積極刑事立法觀，為什么可以采取“立法上肯定、司法上限定”的對策？其道理何在？如何進行操作？這些在梁教授的文中均沒有更為深入地展開?？梢哉f，梁教授只是提起了一個話題，但未充分展開。二、行為規(guī)范與裁判規(guī)范及其分離 本文認(rèn)為，可以借助行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間存在一定分離的特點或者說屬性，對當(dāng)前具有濃厚的預(yù)防色彩的積極刑事立法的存在合理性及其如何適用問題進行論證。在當(dāng)今，展開以預(yù)防——即在實害出現(xiàn)之前進行積極預(yù)防——為主導(dǎo)的刑事立法，已是大勢所趨。一方面，隨著以信息網(wǎng)絡(luò)為代表的科技的發(fā)展普及，一個難以受現(xiàn)實制度和力量控制的公共和私人領(lǐng)域即虛擬社會正在形成，不僅深刻地影響著人們的生活方式，也影響著人們的生活觀念。啟蒙時代以來所形成的社會制度和道德觀念日漸式微，借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的多中心社會日漸形成，人類逐漸進入一個難以在技術(shù)和觀念上被統(tǒng)一控制的“風(fēng)險社會”。這種風(fēng)險“潛藏于早已具體存在的混亂無序狀態(tài)日益顯現(xiàn)的過程當(dāng)中，正是這種混亂無序的狀態(tài)使得社會生產(chǎn)管理機制及針對危及人類生存的巨大威脅和災(zāi)難而設(shè)立的預(yù)防預(yù)警機制等早已變得亂糟糟一團而一發(fā)不可收拾”，而以謙抑為本、強調(diào)一定要等到有具體的法益侵害后果才能動用刑罰的傳統(tǒng)刑法觀，至少在理論上顯得局促被動。為此，必須將刑法作為事前教育裝置，未雨綢繆，將實害扼殺在未然的萌芽狀態(tài)。另一方面，隨著現(xiàn)代犯罪學(xué)的發(fā)展，人們越來越意識到，與其糾結(jié)于對犯罪原因的探尋，倒不如退而求其次，研究與違法結(jié)果有關(guān)的條件或者事實，對這種與違法結(jié)果有關(guān)的事實或者條件進行防范。換言之，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，從以“打”（懲罰犯罪）為主向“打”“防”（預(yù)防犯罪）結(jié)合、以“防”為主的方向轉(zhuǎn)變。因為，刑罰針對的是罪行，并不針對犯罪產(chǎn)生的原因，刑罰只解決犯罪人與被害人（包括社會）的矛盾沖突，而不直接減少犯罪。減少犯罪要靠犯罪發(fā)生前的預(yù)防和犯罪發(fā)生后對犯罪人再犯罪的預(yù)防。犯罪發(fā)生后的預(yù)防，當(dāng)然是通過對已經(jīng)犯罪的人進行處罰來實現(xiàn)，但問題是，犯罪學(xué)的發(fā)展并沒有發(fā)展到能夠準(zhǔn)確地甄別潛在的犯罪人并事先加以防范的程度。因此，對犯罪的預(yù)防，除了廣泛地設(shè)置監(jiān)控裝置、對參與特定活動的人進行隨身攜帶物品的檢查等物理技術(shù)防范之外，事先在刑法當(dāng)中明確告知禁止或者允許的行為，為一般人提供行為舉止的規(guī)范，便成為一個重要方式。只是，在將刑法作為預(yù)防犯罪和事前教育手段的時候，必須預(yù)想到這種預(yù)防手段當(dāng)中也存在不當(dāng)侵犯公民個人自由的風(fēng)險。畢竟刑法是一把雙刃劍，在大量增設(shè)刑罰法規(guī)，將其作為一般人的行動指南，防止侵害發(fā)生于未然的同時，也潛在地具有不當(dāng)限制乃至剝奪公民個人自由的可能。因此，必須通過某種機制，既為現(xiàn)代社會中的一般人提供行動指引，又將其中所隱含的侵犯公民自由的風(fēng)險降至最低限度。在這一點上，我國近年來所探討的行為規(guī)范與裁判規(guī)定分離的理論，或許能夠為如何看待我國當(dāng)前的刑事立法與刑事司法之間的關(guān)系，提供啟發(fā)和借鑒。（二）積極的一般預(yù)防論與行為規(guī)范、裁判規(guī)范我國當(dāng)今流行的預(yù)防刑法觀的基本宗旨是積極的一般預(yù)防，即將普通人作為對象，向其提供行為舉止規(guī)范。其實，預(yù)防刑法觀并非近年來才有的新概念，近代以來便已有之。如我們耳熟能詳?shù)摹靶塘P的本質(zhì)是懲罰，刑罰的目的是預(yù)防”。只是，原來所說的“預(yù)防”，通常是指消極的一般預(yù)防，即對已經(jīng)犯罪的人進行處罰或者對抱有犯罪意思的潛在的犯罪人進行威懾，使其具有規(guī)范意識，而達到預(yù)防一般人犯罪的效果；相反地，當(dāng)今所謂“預(yù)防”，指的是積極的一般預(yù)防，即通過保障公民對法秩序的信賴，喚醒說不定會實施犯罪的“一般人”的規(guī)范意識，以確保來自說不定會成為被害人的“善良市民”對規(guī)范或法秩序的信賴。換言之，積極的一般預(yù)防是對社會生活中連犯罪意思都沒有的正常人的預(yù)防。這一點，從我們?nèi)粘Ｉ钪须S處可見的場景，如乘坐飛機、地鐵、進入重要場所或者參與重要活動時，通常會被要求接受安全檢查，就能體現(xiàn)。因為我們無法判斷誰是犯罪分子或潛在的犯罪分子。因此，我們便將所有參與某項活動的人都視為防范對象，讓其接受安全檢查，從而抑制意圖犯罪的人的想法，確保善良市民的安全感，以維持人們對規(guī)范的信賴。由此說來，所謂積極的一般預(yù)防是將傳統(tǒng)刑法論中預(yù)防的對象，從犯罪人、潛在的犯罪人，擴大到日常生活中的普通市民。積極的一般預(yù)防觀，是通過法律規(guī)范“行為規(guī)范”的一面來實現(xiàn)的。所謂法律規(guī)范就是國家制定或者認(rèn)可、由國家強制力保障實施的行為規(guī)則，根據(jù)其適用對象的不同，有行為規(guī)范和裁判規(guī)范之分。前者以一般公眾為適用對象，用以指引公民日常生活中的行為舉止；后者以司法人員為適用對象，用以指導(dǎo)司法人員的裁判實踐。二者不僅在適用對象上存在差別，在其他方面亦存在諸多不同。如行為規(guī)范是對一般市民規(guī)定義務(wù)和責(zé)任的規(guī)范，其對象是一般人，之所以對市民科處義務(wù)和責(zé)任，主要是為了保護法益。因此，對是否違反了行為規(guī)范的判斷，不僅必須從和法益的關(guān)系上予以考量，而且因為是預(yù)防性的法益保護，所以必須在事前判斷法益的危險。即行為規(guī)范的違反與否可通過對行為是否對法益具有一般的抽象危險來認(rèn)定。相反地，裁判規(guī)范的對象是法官等司法人員，他們的任務(wù)是對違反行為規(guī)范的人進行可罰性的判斷。因此在判斷時點上通常采用事后判斷。在進行規(guī)范判斷之際，除了考慮分則所規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成要件之外，總則中的未遂規(guī)定、共犯規(guī)定、排除違法性以及責(zé)任的規(guī)定等，均包括在考慮范圍內(nèi)。（三）行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關(guān)系現(xiàn)實社會中，一般人顯然不是依據(jù)刑法規(guī)定來指導(dǎo)日常生活的，刑法規(guī)定首先是寫給司法人員看的，是司法人員的工作指南。因此，現(xiàn)實生活中的刑法規(guī)定首先是裁判規(guī)范，這是毫無疑問的。但是，正如在“故意殺人的，處××刑”的規(guī)定當(dāng)中，必然包含警告社會一般人“不要殺人”的意思一樣，作為法官裁判指南的裁判規(guī)范當(dāng)中無疑也暗含有指導(dǎo)一般人行為的行為規(guī)范。但正因為只是“暗含”“隱含”——而不是“等同”，所以行為規(guī)范與裁判規(guī)范到底處于何種關(guān)系，充滿了玄機。多數(shù)說是“合一說”。這種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)法官裁判的規(guī)范即裁判規(guī)范中必然包含了規(guī)范公眾行為的行為規(guī)范，因此，刑法規(guī)定既是裁判規(guī)范又是行為規(guī)范。如張明楷教授認(rèn)為，追求裁判規(guī)范與行為規(guī)范之間的分離存在理論與實踐障礙。因為這種做法具有欺騙性、恐嚇性，侵犯了國民的尊嚴(yán)，一般國民有權(quán)獲知裁判結(jié)論與裁判規(guī)范的內(nèi)容。在媒體發(fā)達、交往頻繁的時代，根本不可能防止“聲音泄露”。相反，刑法用語的模糊性會影響刑法的明確性，侵害國民的預(yù)測可能性。茹士春博士也認(rèn)為，在基本的是非問題上，裁判規(guī)范與行為規(guī)范必須統(tǒng)一。根據(jù)行為規(guī)范構(gòu)成犯罪的行為，根據(jù)裁判規(guī)范也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪；根據(jù)行為規(guī)范不是犯罪的行為，根據(jù)裁判規(guī)范也應(yīng)當(dāng)不是犯罪。“裁判規(guī)范”只有在價值上統(tǒng)一于行為規(guī)范，才能符合明確性的要求，獲得公眾認(rèn)同。在技術(shù)上，行為規(guī)范必須表現(xiàn)為裁判規(guī)范，否則就無法得到人們的遵守。裁判規(guī)范對行為規(guī)范的制約表現(xiàn)為，它可以影響行為規(guī)范的實現(xiàn)程度，但無法改變行為規(guī)范本身。作為少數(shù)說的“分離說”則認(rèn)為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范在功能上可能也是分離的。若僅僅因為裁判規(guī)范與行為規(guī)范之間具有隱含關(guān)系，就將二者不加區(qū)分地混合在一起，會給刑法理論帶來一系列問題。刑法規(guī)范主要是裁判規(guī)范，是對現(xiàn)實的犯罪進行裁判的基準(zhǔn)，在法律規(guī)范不明確時，法官應(yīng)該考慮如何裁判才能避免裁判規(guī)范與行為規(guī)范相沖突。如果通過說明裁判理由就能消除二者之間的沖突，法院應(yīng)當(dāng)說明裁判理由。當(dāng)然，法院的說理不是為了改變刑法規(guī)范的內(nèi)容、強求裁判規(guī)范與行為規(guī)范的一致性，而是為了消除二者之間由于不一致所產(chǎn)生的緊張關(guān)系。此外，還應(yīng)該認(rèn)識到，裁判規(guī)范與行為規(guī)范無法在具體個案的判決中達成一致也是正?，F(xiàn)象。裁判規(guī)范是基于事后的立場對具體案件作回溯性的判斷。因此，具體個案的判決并不能改變或者影響基于事前的立場針對將來行為的行為規(guī)范的內(nèi)容。本文認(rèn)為，作為刑法規(guī)范的裁判規(guī)范與行為規(guī)范在一定限度內(nèi)存在分離。理由如下：第一，刑法條文潛在的保護法益（維持秩序）和保障人權(quán)機能之間的二律背反，使得刑法條文所具有的行為規(guī)范屬性與裁判規(guī)范屬性之間必然存在分離。眾所周知，近代刑法既有法益保護機能又有保障人權(quán)機能，二者之間為二律背反的關(guān)系。過分強調(diào)法益保護，必然會將處罰侵害法益行為無條件地正當(dāng)化，導(dǎo)致對被告人、犯罪嫌疑人人權(quán)的侵犯；相反，過于重視保障被告人、犯罪嫌疑人人權(quán)，就會導(dǎo)致犯罪的增加，難以對被害人的法益進行有效的保護。上述任何一種局面的出現(xiàn)，都會使人們失去對刑法的信賴，引起社會秩序的混亂，因此，如何協(xié)調(diào)保護法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，就是古今中外刑法學(xué)上的基本問題。對此，近代以來刑事立法所采取的一個基本做法是，通過規(guī)定原則與例外的方式來加以解決。即在刑法分則當(dāng)中，通過規(guī)定對實施某種具體犯罪行為必須予以某種處罰的方式，讓一般人意識到某種命令或者禁止，告訴一般人在日常生活中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范自己的行為舉止。如我國《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”。按照這個規(guī)定，所有故意殺人行為，都必須受到包括死刑在內(nèi)的刑罰處罰，其向一般公眾傳達出一種強烈的信息——“不得殺人”。這種“不得殺人”的禁止命令，就是指向一般人的行為規(guī)范即原則要求。但是任何人在自己受到別人的主動攻擊時，基于自衛(wèi)或者說自我防護的本能，必然會對加害人進行一定程度的反擊（包括殺死對方）；任何人在遭遇較大的突然襲擊時，基于趨利避害的本性常常會選擇轉(zhuǎn)嫁危害，可能會造成無辜第三者的死亡。這些都是出于人的本能的行為，對這種情況下的“殺人”行為，即便因違反行為規(guī)范而對該行為予以刑罰制裁，也不能保證該人在下次遇到此種情形時不做出相同的反應(yīng)。對這種情形進行處罰，不僅無濟于事，而且還會有“強人所難”之嫌。因此包括我國刑法在內(nèi)的各國刑法，在總則中又例外地將上述情形作為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險加以規(guī)定，排除在本應(yīng)處罰的犯罪行為之外。作出這種規(guī)定的意義是，在特定情形之下，即便行為人違反了“不得殺人”的行為規(guī)范，法官也會依據(jù)刑法總則中的相關(guān)規(guī)定，例外地不將其作為犯罪處罰。甚至有時候，即便是刑法當(dāng)中沒有明確的規(guī)定，法官等司法人員也會基于所謂“超法規(guī)的事由”，將刑法沒有明文規(guī)定的違反“不得殺人”禁令的行為不作為犯罪處理。如沒有期待可能性，就是一個典型的出罪理由。經(jīng)典的教學(xué)案例是：兩名落水者在水中爭搶一個救生圈，因為該救生圈只能承載一個人，于是力氣大者將力氣小者推開，自己獨占該救生圈并因而得救，而被推開者溺死（“卡涅阿德斯木板”）；幾名水手因為遭遇風(fēng)暴流落到一個荒島上，糧盡彈絕，面臨死境，于是就合力將其中最為虛弱的一名水手殺死，依靠其血肉維持?jǐn)?shù)日，終被附近過往船只救助（“木犀草號案”）。這些是游走在法律和道德的邊緣、拷問人性的極端案例，也是能體現(xiàn)行為規(guī)范和裁判規(guī)范分離的典型情景。從“人自身是目的，不是手段”的角度來看，人們無論出于什么目的，都不得犧牲他人拯救自己。但是，從現(xiàn)實的法律裁判來看，無論是法官還是社會一般人，都對上述情形下人的行為表示了寬恕和理解。這種行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在分離的現(xiàn)象，即向世界上的人們發(fā)布的規(guī)則與法庭實際適用的規(guī)則之間存在差異的現(xiàn)象，理論上稱之為“聲音隔離效應(yīng)”。事實上，這種客觀存在的現(xiàn)象遭到了各種基于道德的反對。因為，“聲音隔離的存在意味著透明度的降低”，并且“事先發(fā)布這項規(guī)則（即“聲音隔離”）會令人憂慮不安，因為而后人們在決定是否實施一起頗有誘惑的犯罪時可能會有意利用它”。但從國外的研究來看，這種擔(dān)心似乎是多余的。一方面，因為在前述討論的這些案例中，這種關(guān)切并不強烈。人們發(fā)現(xiàn)，在這些案例中，人們通常從要比他們預(yù)料的更為寬大的那些規(guī)則中受益，那些意料之外的處罰并沒有讓他們感到吃驚。另一方面，提出“聲音隔離”分析實驗的學(xué)者也認(rèn)為，雖然在存在一定“聲音隔離”的場合中，法律能夠準(zhǔn)許這種辯護理由，但無須擔(dān)憂人們了解到這些后將來會基于此去作出自己的行為決策。第二，作為社會分工發(fā)展的結(jié)果，法律人（特別是法官）作為職業(yè)團體獨立于一般民眾，必然導(dǎo)致行為規(guī)范與裁判規(guī)范的適度分離。行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分，不僅僅是適用對象上的不同，適用主體上也存在差別。從行為規(guī)范的角度來看，作為面向一般人的生活指南的法條規(guī)定，對其的理解主要取決于一般人的立場；而從裁判規(guī)范的角度來看，作為司法人員工作指南的裁判規(guī)范的法條規(guī)定，對其的判斷，必須聽從法官等受過職業(yè)訓(xùn)練的法律人。判斷主體不同，必然導(dǎo)致對同一法條的理解不同，這也決定了行為規(guī)范與裁判規(guī)范分離現(xiàn)象的不可避免。這一點，舉一個簡單的例子就能理解。如我國《刑法》第232條關(guān)于故意殺人罪是這樣規(guī)定的：“故意殺人的，處死刑……”對這一規(guī)定，一般人和法官的理解應(yīng)當(dāng)是有差別的。在一般人看來，“殺人”就是“弄死”或者“使人喪失生命”這樣簡單不過的概念。因此，任何人不得實施“弄死”或者“使人喪失生命”的行為。這就是一般人閱讀該規(guī)定后得出的必然結(jié)論。在這一點上，法官的理解應(yīng)當(dāng)與此無異。此時，可以說，行為規(guī)范與裁判規(guī)范是合一的。但是，就日常生活中常見的“見危不救”、導(dǎo)致他人死亡的行為，是否屬于“殺人”？毆打懷孕的母親，致使其腹中8個月大的胎兒流產(chǎn)死亡的行為是否屬于“殺人”？重創(chuàng)他人，致使他人“腦死亡”的行為，是否屬于“殺人”？在這些極為罕見的情形中，一般人可能很難再輕易得出“弄死”或者“使人失去生命”的結(jié)論來。只有法官等從專業(yè)角度進行規(guī)范判斷，才能得出結(jié)論。一般人可能會認(rèn)為“見危不救”是故意殺人，但從法官的角度來看，并不一定如此，有的構(gòu)成，有的不構(gòu)成；致使母親腹中8個月大的胎兒流產(chǎn)死亡的行為，在一般人看來，或許認(rèn)為是殺人行為，但由于我國刑法中并沒有規(guī)定墮胎行為為犯罪，因此只能將其評價為對母親的“重傷”；致人腦死亡的行為，依照我國現(xiàn)在的司法解釋，也只能將其評價為“重傷”，而非“殺人”。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因為肩負(fù)不同職責(zé)的主體所欲實現(xiàn)的目的不同，必然導(dǎo)致其針對同一法條的解讀存在差別。將某法條作為行為規(guī)范時，其作用是告訴一般人什么能做、什么不能做，做了會有什么法律上的后果。因此，這種規(guī)定必須一目了然、簡單易懂，不能讓人有多種解讀；為了防止人們抱有僥幸心理，故在行為是否違規(guī)的理解上，只能站在事前的立場上考慮，而不能將事前難以預(yù)測的事后因素考慮在內(nèi)。相反地，將該法條作為裁判規(guī)范時，其作用是告訴作為法律職業(yè)人士的法官等司法人員，對違反法條規(guī)定的行為該如何處理。刑法適用本身除了要符合罪刑法定、法律適用平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則要求之外，還必須兼顧刑法的工具性、目的性要求。因此，其在適用中不得不摻雜一般人所難以知曉的政策性要求。同時，因為刑法適用對象必須是“嚴(yán)重危害社會的行為”，對其判斷除了依據(jù)行為人行為時的主觀心理狀況、行為及其伴隨情況以及身份等之外，還必須將事后即裁判時所收集的情況考慮在內(nèi)，才能確定行為本身是否具有社會危害性、具有多大的社會危害性，因此在將法條理解為裁判規(guī)范時，必須考慮事后因素。詳言之，裁判規(guī)范所需要的法官思維與行為規(guī)范所需要的民眾思維之間存在重大的不同：第一，民眾思維的重心是樸素的正義觀和道德標(biāo)準(zhǔn)上的是非善惡，而法官思維的重心是合法性分析；第二，民眾思維的驅(qū)動力多是基于原始的報復(fù)心理而產(chǎn)生的情感沖動，所要得到的僅僅是一個發(fā)泄私憤的對象；而法官思維的驅(qū)動力是職業(yè)要求，注重邏輯和證據(jù)，司法的事后性、救濟性決定了法官面對的永遠是過去的事情；第三，民眾思維容易帶有一定的情感偏向，特別是容易對與自己身份、地位或者處境相同者給予更多的同情，而法官思維的基本要素是中立性，其意味著法官在具體案件的審理中不得帶有任何情感傾向，只承認(rèn)既定的規(guī)則。第三，我國特有的二元制裁體系導(dǎo)致行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。盡管正在發(fā)生變化，但從我國現(xiàn)行的違法行為制裁體系以及現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，我國主要還是采用了一套獨特的違法行為制裁體系，即對同種性質(zhì)的行為，區(qū)分為違法和犯罪兩種形式，并且采用完全不同性質(zhì)的處罰方式；而違法和犯罪的區(qū)分，多半取決于行為所引起的后果或者說行為本身所伴隨的情節(jié)。如關(guān)于虐待和遺棄行為，按照《治安管理處罰法》第45條的規(guī)定，虐待家庭成員，被虐待人要求處理的，以及遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的行為，構(gòu)成行政違法，要處5日以下拘留或者警告處分。同樣的行為如果達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，就構(gòu)成刑法上的犯罪，接受更為嚴(yán)厲的刑罰處罰。同樣，依照《治安管理處罰法》第49條的規(guī)定，盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。同樣的行為，如果達到“數(shù)額較大”程度或者伴隨有“入戶”“多次”或者“攜帶兇器”等情節(jié)，就要構(gòu)成刑法上的犯罪。這一點，與國外多數(shù)國家采用的制裁體系不同。在德、日等國的制裁體系當(dāng)中，行為違法行為（輕犯罪）與犯罪行為之區(qū)分，僅僅取決于行為本身，與行為情節(jié)或者后果關(guān)系不大。換言之，某種侵害行為若被作為犯罪規(guī)定在刑法當(dāng)中的話，不管其情節(jié)多么輕微，都不會被規(guī)定在其他法律當(dāng)中，反之亦然。行政違法與犯罪之間，涇渭分明、一望而知。從理論上講，既然實施虐待、遺棄、盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的行為都要受到處罰（刑事處罰或者行政處罰），就意味著從行為規(guī)范的角度來講，任何人不得實施上述行為?！吨伟补芾硖幜P法》和刑法中的相關(guān)規(guī)定都可視為面向一般人的行為規(guī)范。但是，從法官等司法人員的角度來講，其面臨的不是“不得或者制止實施”上述行為的問題，而是在實施了上述行為時該如何處理的問題。特別是在該行為同時為兩種或兩種以上的法條所規(guī)定，行為人面臨兩種可以選擇的制裁時，該如何判別大是大非問題？如《治安管理處罰法》第67條規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。但是，我國《刑法》第359條規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。從字面上看，兩個法條的用語完全一致，行為人一旦實施相應(yīng)行為就要遭到不利制裁的結(jié)果，表明其中都含有任何人不得實施“引誘、容留、介紹他人賣淫”的禁令即行為規(guī)范。但二者規(guī)定的處罰卻大相徑庭?！耙T、容留、介紹他人賣淫”的行為，若被認(rèn)定為《刑法》第359條規(guī)定的犯罪，行為人就面臨最高15年的有期徒刑，而若被認(rèn)定為《治安管理處罰法》第67條規(guī)定的違法行為，行為人則面臨最多15日的拘留。二者之間，似有天壤之別。這種差別的存在，必然導(dǎo)致一般人與法官在理解上的差異，并形成行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的偏差。當(dāng)然，必須補充的是，行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的偏差，雖然客觀上存在，但并不是值得提倡或者發(fā)揚光大的事情。因為，對一般民眾而言，如果某些司法潛規(guī)則只有警察或者其他司法人員知曉，而民眾不知曉，或者法院判決的技術(shù)性太強，以致大部分人無從知曉，就意味著透明度的降低。如果人們接受這種降低，則可能會產(chǎn)生另一種風(fēng)險，即民眾由于對司法不信任，其遵守行為規(guī)范的意愿降低。因此，正視行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間客觀上存在一定限度的分離的現(xiàn)實，并不意味著我們肯定或希望這種現(xiàn)象存在，而只是表明認(rèn)識并接受這種現(xiàn)實而已。三、行為規(guī)范與裁判規(guī)范分離論的應(yīng)用 如果說刑法條文中所隱含的行為規(guī)范和條文所顯現(xiàn)出來的裁判規(guī)范在一定程度上可以分離，面向一般人的禁止或者命令和面向司法人員的命令和禁止并不完全一致，刑法中蘊含的面向一般人的禁止或者命令在裁判中并沒有得到嚴(yán)絲合縫地執(zhí)行的話，那么，面對當(dāng)今積極的刑事立法動向所擔(dān)心的問題，在一定范圍內(nèi)便能迎刃而解，至少不用如臨大敵了。換言之，面向一般人提供命令和禁止的行為指南的積極的刑事立法中所隱含的侵犯公民自由的危險，可以通過司法解釋在個案裁判階段為司法人員提供裁判規(guī)則，約束、指導(dǎo)其司法活動的方式加以消除。關(guān)于行為規(guī)范和裁判規(guī)范分離的積極意義，王永茜博士認(rèn)為包括以下幾個方面：有利于更好地梳理犯罪論體系（即將法規(guī)范的行為規(guī)范的側(cè)面作為犯罪論的內(nèi)容，而將裁判規(guī)范作為刑罰論的內(nèi)容），使規(guī)范的模糊性成為一個優(yōu)點（即防止法官為了普遍正義而犧牲具體個案的正義），消解判決與民意的沖突（即要求法院在判決書中正確充分地說理，以消除公眾的疑惑和誤解），有利于深化刑事司法體制改革（即要求公開司法信息，提高人民對于司法判決的接受程度）。但這種理解，與其說是積極利用行為規(guī)范和裁判規(guī)范分離的屬性，倒不如說是在將這種“分離”看作缺陷的基礎(chǔ)上，探討如何加以避免。這種理解著眼于如何消弭二者間的分離，從而擺脫分離論所遭受的“既具有欺騙性，也具有恐嚇性，侵犯了國民的尊嚴(yán)”的批判。從本文的角度來看，承認(rèn)刑法上行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離，最大的優(yōu)勢就是可以化解對積極的一般預(yù)防觀有可能侵犯個人自由的隱憂。具體來說，既然同一條文中同時包含兩種面向不同人群的規(guī)范，且二者之間并不完全一致，那么，我們便可以利用法規(guī)范所具有的這種屬性，在不至于過度侵害公民自由的前提下，實現(xiàn)刑法所追求的預(yù)防目的。如前所述，近代刑法既是法益保護法又是人權(quán)保障法，二者之間經(jīng)常處于緊張沖突狀態(tài)。為了消除這種緊張沖突狀態(tài)，近代刑法學(xué)采取的基本對策，就是罪刑法定。即什么樣行為構(gòu)成犯罪，對該犯罪應(yīng)當(dāng)予以什么樣的處罰，事先加以明文規(guī)定。之所以一反古代法中的“刑不可知則威不可測”的理念，將法條明文昭告天下，是因為在本能上傾向于趨利避害的理性人，總是選擇對自己最為有利的行為方式。事先將犯罪及其后果在刑法當(dāng)中明文規(guī)定出來，社會上不太可能犯罪的一般人以及潛在的犯罪人便會根據(jù)刑法法條的規(guī)定，預(yù)測自己的行為后果，從而選擇實施或者不實施犯罪（當(dāng)然多半會選擇后者）。如此說來，罪刑法定的首要意義在于預(yù)防犯罪，即通過明確規(guī)定何為犯罪及對其的處罰方式，事先向一般人說明法律上的命令和禁止，曉以利害，從而向一般人提供日常生活的行動指南。但是，即便有刑法的事先通告，還是有人鋌而走險。這種情況，顯然是明目張膽地違反行為規(guī)范，作為規(guī)范的創(chuàng)制者的國家自然希望使用刑法手段對其加以懲罰。但一有違反行為規(guī)范的舉止，就立即對其加以懲罰，顯然不夠理性，有過于草率之嫌。畢竟行為人在何種心理之下實施了該種行為？該行為是不是引起了嚴(yán)重后果，到了應(yīng)受刑罰處罰的程度？該行為是否在刑法當(dāng)中有明文規(guī)定？這些都需要經(jīng)過專業(yè)人員的慎重的規(guī)范判斷。否則便有侵害犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的危險。當(dāng)此之際，刑法條文作為裁判規(guī)范即司法人員工作指南的一面便會凸顯出來。因為，即便說對違反行為規(guī)范的行為進行懲罰，其也只能在刑法規(guī)定的前提之下進行。畢竟，正如德國學(xué)者李斯特所言，刑法是犯罪人的大憲章（die magna charta des Verbrechers）。作為裁判規(guī)范的刑法，主要通過法官等司法人員作出價值判斷，來化解其作為行為規(guī)范中所包含的侵害公民自由的隱憂。對于違反行為規(guī)范的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，法官的判斷和一般人的判斷之間存在鴻溝。這從對行為危險性的判斷上就能看出來。按照一般人的理解，行為是不是具有違法性即侵害法益的危險，只要以行為時一般人所能認(rèn)識的事實以及行為人所特別認(rèn)識的事實為基礎(chǔ)，從一般人的常識出發(fā)，站在行為時的立場上判斷即可。相反地，從法官等專業(yè)人士的立場來看，行為是不是具有侵害法益的危險，必須以行為時所客觀存在的全部事實為基礎(chǔ)，從“科學(xué)的一般人”的立場出發(fā)，站在行為后即裁判時的立場上進行判斷。在誤將白糖當(dāng)作砒霜殺人、誤將面粉當(dāng)作白粉（毒品）販賣、在他人飯碗里投放未達致死劑量的毒物殺人、用空槍殺人等場合，從一般人的立場來看，上述行為從外觀上看，都足以讓人感到危險，因而多半會得出上述行為都有侵害法益危險的結(jié)論來，但從站在“科學(xué)的一般人”立場的法官的角度來看，結(jié)論并不一定如此。如就誤將面粉當(dāng)白粉（毒品）販賣的行為而言，在誤將從廚房或者食品店中拿來的面粉當(dāng)作毒品的情形中，由于該面粉屬于白粉（毒品）的可能性極低，如毒品一樣危害人的身心健康的可能性極小，因此，一般不會將其作為犯罪處理。相反地，在從毒販或者國外不正規(guī)渠道進口獲得“毒品”的情形中，即便由于某種原因得到的是面粉，但由于從獲取手段來看，該物質(zhì)屬于真毒品的可能性極高，此時，從預(yù)防的角度，也必須作為毒品看待，構(gòu)成販賣毒品罪的未遂犯。這種結(jié)論，顯然不是從一般人的經(jīng)驗或者常識推導(dǎo)出來的。由此看來，普通人的判斷和司法人員的判斷存在顯著差別，即便是違反行為規(guī)范的行為，最終也不一定違反裁判規(guī)范。近代以來的刑法所追求的保護法益和保障人權(quán)機能，在罪刑法定的形式之下，通過行為規(guī)范與裁判規(guī)范二者之間的相互制約和平衡，是能夠?qū)崿F(xiàn)的。人們之所以對預(yù)防刑法抱有擔(dān)心和恐懼，主要是因為既然是預(yù)防，則必然伴隨有處罰時間的提前、行為類型的擴張、處罰后果的加重等改變，而這些改變難免會導(dǎo)致刑法處罰范圍的加大、犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，最終導(dǎo)致侵犯個人自由的結(jié)果。確實，在我國的違法行為雙重制裁體系之下，這種擔(dān)心是能夠理解的，但也不是不可以克服。如《刑法》第128條規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。從行為規(guī)范的角度來講，任何人不得非法持有槍支、彈藥，否則即受刑法處罰——即便是持有一支槍、一顆子彈亦是如此。但違反上述行為規(guī)范即禁令的行為，是不是一定就構(gòu)成犯罪，則必須從裁判規(guī)范的角度來判斷。依照我國《刑法》第13條的“但書”規(guī)定，即便是違反行為規(guī)范的行為，但“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”，不認(rèn)為是犯罪。按照這種理解，有關(guān)《刑法》第128條的適用，一般人和司法人員的理解就會有微妙的不同。即按照相關(guān)司法解釋，非法持有、私藏軍用槍支一支，或者非法持有、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的，才能構(gòu)成非法持有、私藏槍支罪。對于子彈，也是如此：非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上，氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的，才能構(gòu)成非法持有、私藏彈藥罪。不僅如此，對于持有以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰，“不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)”。盡管從形式上看，《刑法》第128條所規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪是抽象危險犯，只要違反不得非法持有槍支彈藥的行為規(guī)范就構(gòu)成，但在實際的認(rèn)定上，司法人員還是從刑法的謙抑立場出發(fā)，根據(jù)特定時空環(huán)境以及行為人本人的情況，進行了限定理解。同樣的情況在其他條文中也存在。如依照《刑法》第133條之1的規(guī)定，只要是在具有醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機動車的行為，就要處拘役，并處罰金。其中所體現(xiàn)的行為規(guī)范是，任何人不得在道路上醉酒駕駛。但是不是只要違反這一規(guī)范要求，即只要行為人每100毫升血液中的酒精含量達到80毫克以上時在道路上駕車，就要被認(rèn)定為“醉駕”呢？從相關(guān)司法實務(wù)來看，似乎并非如此。如最高人民法院的法官認(rèn)為，對于醉酒駕駛機動車情節(jié)較輕、情節(jié)輕微或者顯著輕微的情形，可以依照刑法總則的規(guī)定，依法宣告緩刑、免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。同時，各地的司法機關(guān)在醉酒型危險駕駛罪的認(rèn)定上，也進行了一定的實質(zhì)性理解。重慶市公檢法機關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危險駕駛犯罪案件法律適用及證據(jù)規(guī)范問題的座談會綜述》（渝檢會［2018］15號）第6條“關(guān)于危險駕駛案件的處理標(biāo)準(zhǔn)問題”中規(guī)定：（一） 司法機關(guān)在辦理危險駕駛案件時，應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在考慮酒精含量的基礎(chǔ)上，綜合把握以下情節(jié)，貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，分類處理:1. 行為人醉酒程度；2. 醉酒后駕駛機動車的原因、目的；3. 機動車類型；4. 行駛道路、行駛時間、行駛速度、行駛距離；5. 是否造成實際損害、損害程度及事故責(zé)任劃分情況；6. 行為人是否有危險駕駛前科；7. 是否存在自首、立功等法定從寬情節(jié)；8. 行為人是否認(rèn)罪、悔罪，積極賠償，以及取得被害人諒解情況；9. 其他影響定罪量刑的情節(jié)。（二） 經(jīng)檢驗，行為人血液中酒精含量在80—130mg/100 ml之間（含130 mg/100 ml)，認(rèn)罪、悔罪的，檢察機關(guān)可以作微罪不起訴處理，已經(jīng)提起公訴的，法院可以判處免予刑事處罰。同樣，江蘇省《關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀(jì)要》（蘇高法［2013］328號）中也規(guī)定，認(rèn)定醉駕行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握（第11條）；行為人血液中的酒精含量是反映危險駕駛罪犯罪程度的主要因素，其駕駛的車輛種類、行駛的道路種類、行駛的路程、實際損害后果也是重要因素，同時要綜合考慮行為人認(rèn)罪悔罪態(tài)度、曾經(jīng)酒后或者醉酒駕駛機動車被處罰的情況以及其他交通違法情況（第12條）；在農(nóng)村人煙稀少、偏僻道路上醉酒駕駛摩托車，行為人血液酒精含量未超過醉酒標(biāo)準(zhǔn)20%，且未發(fā)生事故，或者雖然發(fā)生交通事故但僅造成自傷后果或者財產(chǎn)損失在2000元以內(nèi)的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理（第14條）。這些情況表明，不僅刑法條文中客觀存在著行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的分離，而且實務(wù)部門也正在利用這種客觀現(xiàn)實，消除或者糾正積極的一般預(yù)防刑法觀當(dāng)中可能存在的刑法過度干預(yù)社會的危險。日本學(xué)者前田雅英教授在總結(jié)日本的立法與司法現(xiàn)狀時曾指出：“通過議員來確保罪刑法定原則的民主主義要求”的命題，只是一個客套話，并沒有人真心這樣理解。在實際案件的處理當(dāng)中，可以期待的是，體現(xiàn)國民的規(guī)范意識、處理具體案件的法官等法律實務(wù)家，在他們的解釋當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)并且也能夠反映現(xiàn)代社會中國民考慮的問題。從法學(xué)家的整體現(xiàn)狀來看，他們在某種程度上比議員更能理解“國民的法意識”，對法律更具洞察力。確實，在現(xiàn)實背景之下，與其說法律重要，倒不如說適用法律的人的解釋更為重要。這一點，從我國的實務(wù)當(dāng)中，最高司法機關(guān)頒布的司法解釋、座談會紀(jì)要等和法律規(guī)定本身具有同等乃至更高地位的現(xiàn)實就能窺豹一斑。對于這種現(xiàn)象，很多人抱以批判態(tài)度。但在我國刑事立法日趨與世界接軌，假功能主義之名的情緒立法、象征立法、現(xiàn)象立法等傾向越來越明顯，刑法規(guī)定的行為規(guī)范特征越來越明顯的當(dāng)今，與其進行沒有實質(zhì)意義的批判，倒不如退而求其次，利用行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間存在一定程度分離的客觀事實，充分發(fā)揮刑法條文的裁判規(guī)范之效，在法律適用階段將作為行為規(guī)范的刑法條文中所可能存在的過度干涉公民自由的危險予以排除或者修正，從而實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防之功效。從此意義上講，預(yù)防刑法與保障人權(quán)，盡管理念上有相互沖突之虞，但并非“不共戴天”。
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