和諧社區(qū)發(fā)展中心 獻(xiàn)言《民法典》

陳幽泓 和諧社區(qū)發(fā)展中心主任

本期導(dǎo)讀：

2019年12月28日，民法典向社會征求意見，截止期2020年1月26日。和諧中心等于1月20日共同舉辦專門針對 “業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”與“物業(yè)服務(wù)合同”部分內(nèi)容的研討會。

由于我國城市住房改革與房地產(chǎn)發(fā)展的特殊歷程和國情，使得民法上的一對新生的社會結(jié)構(gòu)，業(yè)主群體和物業(yè)企業(yè)，形成住宅區(qū)治理中的復(fù)雜共生關(guān)系。本次《民法典》（草案）在原有《物權(quán)法》的體系基礎(chǔ)上，通過《民法典：合同編物業(yè)服務(wù)合同》與《民法典：物權(quán)編業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)》兩個篇章，為城市住宅社區(qū)治理的制度機(jī)制建構(gòu)了法理體系框架的兩個重要支柱。研討會上領(lǐng)域?qū)＜夜餐仡檸资甑纳鐣?shí)踐，研討《民法典》這兩部分內(nèi)容條款的目的，進(jìn)行法理與實(shí)踐的分析，為法治的完善、為《民法典》立法獻(xiàn)言獻(xiàn)策。

一、“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”部分意見建議

任晨光

《民法典》建筑區(qū)分權(quán)和物業(yè)服務(wù)合同中兩章內(nèi)容體系不順，實(shí)際上只是把兩部份法律內(nèi)容擰在一起，看前后條文的時候，發(fā)現(xiàn)《業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)》可能是一部分專家起草的，《物業(yè)服務(wù)合同》是另外一部分，這兩撥人互相不通氣，互相有矛盾。

物業(yè)領(lǐng)域的甲方主體要建立起來，涉及到《物業(yè)服務(wù)合同》必須明確的程序問題。依法能夠與物業(yè)企業(yè)簽合同的就是兩個主體，一個開發(fā)商，一個是業(yè)主委員會或者業(yè)主大會，單個業(yè)主不是合同主體。處罰或者違約責(zé)任追究，要么是開發(fā)商追究、要么業(yè)委會追究，

《民法典》現(xiàn)在的立法思路對小區(qū)要不要業(yè)委會，用的是“可以”，但是“可以”情況下甲方就可能沒有了，沒有甲方物業(yè)合同跟誰簽合同呢？所以導(dǎo)致大量前期物業(yè)，20多年了還是前期，這不開玩笑嗎？哪個國家會存在前期物業(yè)服務(wù)20年還是前期物業(yè)合同呢？業(yè)主組織成立不起來，根子在于立法思路，政府的領(lǐng)導(dǎo)者對這個問題沒有想明白，立法專家也沒有想明白，導(dǎo)致現(xiàn)在業(yè)主跟物業(yè)公司打的熱火朝天的，這兩個機(jī)構(gòu)本不應(yīng)該打架的，干不了物業(yè)公司就走人，業(yè)主覺得你不合適了，你就走人，就是一個合同關(guān)系，甲方主體建立起來就沒有那么難，沒有業(yè)主甲方主體，什么都不行。

業(yè)主大會的設(shè)立，業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，業(yè)主大會為什么要去設(shè)立呢？全體業(yè)主買了房子就天然存在，要設(shè)立什么呢？設(shè)立一個公司，設(shè)立一個社團(tuán)，需要一個設(shè)立的過程，業(yè)主大會如果是全體業(yè)主開會，不需要設(shè)立，直接開會去了，選舉產(chǎn)生一個業(yè)主委員會，是大家共同開會“可以”決定的。

我認(rèn)為《民法典》的立法思路應(yīng)該是：建筑物或者建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主大會可以設(shè)立業(yè)主大會選舉業(yè)主委員會，但是法律還得規(guī)定，業(yè)主不設(shè)立業(yè)主大會的應(yīng)該選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會或者管理負(fù)責(zé)人。產(chǎn)生業(yè)主委員會或者管理負(fù)責(zé)人是“必須”的，業(yè)主大會設(shè)不設(shè)業(yè)主可以直接選擇，要不要成為一個法人團(tuán)體組織，業(yè)主可以選擇，但是業(yè)主委員會必須有，如果小的就一棟樓，或者10來個業(yè)主，就選一個管理負(fù)責(zé)人。必須有人或者有一個組織來代表全體業(yè)主，不然單個業(yè)主決定不了，單個業(yè)主沒有辦法跟物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽合同，也代表不了全體業(yè)主，每個人代表自己，要么業(yè)主委員會，要么管理負(fù)責(zé)人代表整體，這個必須強(qiáng)制性。法律要規(guī)定業(yè)主委員會必須成立，管理負(fù)責(zé)人必須成立，必須二選一。政府只能想辦法讓業(yè)主委員會或者管理責(zé)任人存在，不然的話地方政府相應(yīng)職責(zé)也就履行不了，這點(diǎn)是根本問題，是要解決的。

關(guān)于居委會作為指導(dǎo)單位問題，《民法典》規(guī)定居委會也可以作為指導(dǎo)單位了,居民委員會的水平怎么樣？大家都知道，實(shí)際上街道辦怕?lián)姓V訟的責(zé)任就全部交給居委會去搞，實(shí)際上成為街道政府的擋箭牌，指導(dǎo)的不對，是行政責(zé)任？還是民事責(zé)任？現(xiàn)在不清楚，將來會成為新的問題。把居委會加進(jìn)來，下一步矛盾焦點(diǎn)從街道辦轉(zhuǎn)移到居委會，兩個小區(qū)組織怎么打？法律層面不解決這個問題，將來問題很多。

關(guān)于車位問題,從《物權(quán)法》到現(xiàn)在一直有爭議。百度搜索車位糾紛比物業(yè)糾紛數(shù)量大好多倍。停車這個問題要解決不能讓開發(fā)商通過出租出售，車位必須是小區(qū)共有資產(chǎn)，通過小區(qū)業(yè)主共同決定解決怎么分配，車位是小區(qū)稀缺資源，政府也沒有辦法解決。臺灣早期也是這樣，現(xiàn)在就明確了，小區(qū)配套的那些車位不允許辦產(chǎn)權(quán)的，可以出租給業(yè)主，而且它有一個時限，不能辦所有權(quán)，早期辦下來產(chǎn)權(quán)的車位可以繼續(xù)存在產(chǎn)權(quán)，但是車位沒有投票權(quán)，因?yàn)槭桥涮?，不是專有部分。我們現(xiàn)在把車位作為專有部分使用，將來這個問題可能更嚴(yán)重，因?yàn)檐囋絹碓奖阋?，越來越多?/p>

關(guān)于投票表決的問題，表面上是絕對比例降低了，但是實(shí)際上召開會議的難度增大了，原來半數(shù)以上參加會議有效，現(xiàn)在2/3，怎么實(shí)現(xiàn)2/3？法律沒有規(guī)定，參與表決的2/3，如果地方法規(guī)對此規(guī)定的嚴(yán)格一些，小區(qū)基本上就成立不了業(yè)委會了。如果我們政府想辦法讓小區(qū)成立業(yè)委會，可以寬泛解釋，送達(dá)、不管反饋不反饋都視為參與， 2/3送達(dá)沒有問題，哪怕郵寄，貼到門口，是好辦的，如果必須參與表決就傻眼了，這個問題很麻煩，想反對的人就不簽字，簽收都不簽，這個很麻煩。

臺灣怎么解決這個問題呢？第一次會議是這個門檻，但是如果第一次沒有那么多人參與，可以第二次再開會，同時門檻降下來，只要1/5的人參與，半數(shù)以上就通過了。如果業(yè)主不參與第二次，再次開會的時候還不來，對不起20%的人參與會議就有效了，作出決定以后公告15天沒有半數(shù)人反對就生效了。這意味著必須有救濟(jì)措施，《民法典》現(xiàn)在沒有。所以這個問題執(zhí)行取決于地方政府閘門高低，如果寬一點(diǎn)還好，窄一點(diǎn)，將來的情況比現(xiàn)在還不如，將來矛盾很多。

李樹正

業(yè)主做為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的法律地位，全國有2億多業(yè)主和4億同住人，占8.3億城鎮(zhèn)人口7成以上。但是對于“業(yè)主”，目前定義不統(tǒng)一，建議通過《民法典》進(jìn)行整合，根據(jù)中央精神，堅(jiān)持以人為本、立法為民，補(bǔ)充完善業(yè)主做為物業(yè)產(chǎn)權(quán)人的法律地位的規(guī)定。

業(yè)主共有部分問題，共有部分法律模糊不清，業(yè)主入住多年共有物業(yè)不移交給全體業(yè)主，北京市5000多個商品房小區(qū)大多沒有向業(yè)主移交共有物業(yè)，按照全市管理面積計(jì)算至少有1億平米價(jià)值幾萬億元的業(yè)主共有部分被侵占、出租、甚至出售，或者公共收益被攤?cè)肭捌谖飿I(yè)的企業(yè)收支核算占有。這是全國普遍的現(xiàn)象，有的行政管理部門也參與分配，從百度搜索去年侵犯業(yè)主合法權(quán)益的詞條466萬個，物業(yè)侵占業(yè)主共有公共收益的60.2萬個，偽造業(yè)主簽名冒領(lǐng)維修基金的56.7萬個。

對《物權(quán)法》及高法司法解釋貫徹實(shí)施不力，去年資源部文件沒有明確規(guī)定按建筑性質(zhì)和產(chǎn)權(quán)歸屬來登記停車車位，車庫。地方法規(guī)表述更不一樣，新疆《物業(yè)管理?xiàng)l例》以進(jìn)入分?jǐn)偤徒ㄔO(shè)成本進(jìn)入業(yè)主共有部分的標(biāo)準(zhǔn)，呼和浩特市特別的規(guī)定對規(guī)劃部門確定的公建分?jǐn)偨o全體業(yè)主，或建造成本已列入開發(fā)成本以內(nèi)的地下車位，嚴(yán)禁確權(quán)給開發(fā)商建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)說比較客觀公正的，而其他的省市有的界定了，有的不全面，有的沒有界定，有的以共用代替業(yè)主共有。

迫切需要在《物權(quán)篇》立法中按照誰投資、誰所有、誰受益的規(guī)定，做如下修改和補(bǔ)充：（1）將“業(yè)主的建筑物區(qū)分權(quán)”修改為“業(yè)主的建筑物共同所有權(quán)”，理由是，第六章重點(diǎn)是對業(yè)主共同所有權(quán)的規(guī)范，以業(yè)主的建筑物的共同所有權(quán)為題比較科學(xué)、準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)，有利于排除開發(fā)商為大產(chǎn)權(quán)人，業(yè)主為小產(chǎn)權(quán)人的概念等歧異；（2）將高院司法解釋整合上升為法律條款，以進(jìn)入容積率進(jìn)行分?jǐn)偭腥虢ㄖ杀镜氖袌鼋?jīng)濟(jì)法則，和不屬于非有和專有、也不屬于市政公共部位的排除法作為界定業(yè)主共有的標(biāo)準(zhǔn)，對第二百七十四和二百七十五條進(jìn)行整合修改，能夠、科學(xué)、準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、完整界定應(yīng)當(dāng)屬于業(yè)主共有部分的全部項(xiàng)目和權(quán)利邊界；（3）根據(jù)《防空法》相關(guān)的規(guī)定，明確規(guī)范業(yè)主享有地下防空設(shè)施的共同管理權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)；（4）按照房地合一的原則，將第二百七十五條修改為：建設(shè)區(qū)劃內(nèi)的土地依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地的使用權(quán)。就是把司法解釋這一條提升為法律。

對業(yè)主大會成立需要強(qiáng)制性規(guī)定，否則不利于防止立法行政化趨向，比如出現(xiàn)了規(guī)定業(yè)主大會要“有條件的成立”和以物管會取代業(yè)委會的地方法規(guī)草案。因此遵照十九屆四中全會關(guān)于在城鄉(xiāng)治理中廣泛實(shí)行群眾自我管理的決定，建議《物權(quán)編》第六章第二百七十七條以業(yè)主大會、業(yè)委會定性、定位、確權(quán)、確責(zé)為宗旨進(jìn)行立法，補(bǔ)充完善業(yè)主大會業(yè)委會法律地位的內(nèi)容，堅(jiān)持以群眾自治為基礎(chǔ)。

要規(guī)范業(yè)主大會是業(yè)主管理共有物業(yè)資產(chǎn)的群眾自治組織，業(yè)主入住一年和首個業(yè)主入住兩年小區(qū)應(yīng)當(dāng)成立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。按社區(qū)群眾組織在民政部門備案，頒發(fā)國家已經(jīng)決定賦予業(yè)主大會的組織誠信代碼，業(yè)主可以按照物業(yè)管理區(qū)域?qū)嵭袠I(yè)主代表大會制，可以組成業(yè)主大會分會，也可以按棟或者單元樓成立業(yè)主小組，推選業(yè)主代表。規(guī)定業(yè)主委員會為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，具有民事主體資格，執(zhí)行業(yè)主大會的決議，享有相應(yīng)的報(bào)酬待遇承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和法律責(zé)任，業(yè)委會主任為代表人，規(guī)范政府部門指導(dǎo)協(xié)助權(quán)和業(yè)主自治權(quán)的邊界，簡化從申請、籌備、備案這一系列行政程序，降低門檻，為業(yè)主大會，業(yè)委會的成立和規(guī)范運(yùn)作創(chuàng)造條件，提供支持。

群眾自治組織間相互關(guān)系,《物權(quán)編》要堅(jiān)持以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)為前提，補(bǔ)充完善群眾自治組織相互關(guān)系的規(guī)范: 居委會指導(dǎo)業(yè)委會，超越其居民自治組織的性質(zhì)和職能，與居委會組織法的規(guī)定相沖突，導(dǎo)致居委會更加行政化，且居委會不具備這個能力。據(jù)上海調(diào)查居委會對組織協(xié)助業(yè)委會存在著不敢為、不愿為、不會為、亂作為的問題，這些現(xiàn)象北京也普遍存在。應(yīng)當(dāng)遵照中央關(guān)于建立充滿活力的基層群眾自治組織活動的決定，建議將二百七十七條關(guān)于居委會指導(dǎo)協(xié)助的表述，修改為應(yīng)當(dāng)按照建筑區(qū)分設(shè)立居委委員會，協(xié)助組織開展業(yè)主自治管理活動，為理順居委會與業(yè)委會關(guān)系提供法律依據(jù)。

陳幽泓

《民法典》應(yīng)保留《物權(quán)法》規(guī)定的業(yè)主大會業(yè)主委員會對小區(qū)內(nèi)有關(guān)侵權(quán)行為的權(quán)利。原《物權(quán)法》第八十三條 “業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。”《民法典》第二百八十六條改為 “業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約?！袨槿司懿宦男邢嚓P(guān)義務(wù)的,有關(guān)當(dāng)事人可以向有關(guān)行政主管部門投訴,有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法處理?！?/p>

比較而言是《物權(quán)法》這一條前面是具體的物業(yè)事務(wù)，后面是法定的權(quán)利歸屬，必要時可以依法去訴訟，條文的邏輯線索清晰，具有可操作性。到了《民法典》把業(yè)主訴訟權(quán)利取消了，變成去找行政部門。

此外，《物權(quán)法》第八十三條在實(shí)踐中具有重要實(shí)踐意義和良好效果，目前在全國起碼有10個小區(qū)，通過業(yè)主大會投票，把第八十三條寫在小區(qū)管理規(guī)約里，因?yàn)橐菩欣诸悾垢呖諕佄铮屝^(qū)全體業(yè)主通過該條知曉并承諾對此承擔(dān)法定責(zé)任。這一條對小區(qū)業(yè)主組織的依法行權(quán)自主治理非常有利。

應(yīng)明確業(yè)主大會業(yè)委會的法律地位。《民法總則》回避了業(yè)主組織的法律地位，致使業(yè)主組織不是法人、不是自然人、也不是非法人組織。2017年12月，住建部出面與全國組織機(jī)構(gòu)代碼管理中心申請為業(yè)主大會頒統(tǒng)一社會信用代碼。國家賦權(quán)業(yè)主自治有社會經(jīng)濟(jì)的身份和地位，這是一種由行政賦權(quán)的做法。《民法典》應(yīng)該對國家的賦權(quán)有所回應(yīng)。

《民法典》對業(yè)主大會業(yè)委會設(shè)立的必要性予以明示、避免歧義。第二百七十七條中業(yè)主組織的設(shè)立，其中的“可以”是指由業(yè)主自主決定，“應(yīng)當(dāng)”是地方政府等是有法定義務(wù)職責(zé)的指導(dǎo)和協(xié)助；還是：業(yè)主組織成立的是和否？由地方法規(guī)和政府決定。

現(xiàn)在一些地方立法正式把是和否規(guī)定到政府權(quán)力中，把“可以”變成限制性的，比如說“符合條件”的小區(qū)才能成立業(yè)委會，設(shè)置了一個前置條件，這是違法《行政許可法》的，這也是《民法典》和地方立法體系之間怎么樣自洽成體系的問題。建議這個問題在《民法典》立法里面明確，因?yàn)椤睹穹ǖ洹芬呀?jīng)授權(quán)地方制定配套法規(guī)了，在授權(quán)的時候應(yīng)當(dāng)給出一個基本的原則框架。

根據(jù)《行政許可法》第十五條 地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可”

停車問題需要在規(guī)劃階段就明確。關(guān)于共有部分《物權(quán)法》實(shí)施12年了《民法典》幾乎沒有修改和改進(jìn)完全不可思議。建議停車在規(guī)劃中明確。停車是剛性需求，是極端稀缺資源。停車不單是物權(quán)問題，不僅僅涉及物權(quán)各方，停車是涉及小區(qū)內(nèi)部的公共秩序、城市交通秩序等公共問題，城市規(guī)劃是國家為調(diào)整在城市規(guī)劃活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系而制定的，是為合理利用城市土地，協(xié)調(diào)城市空間布局和各項(xiàng)建設(shè)的綜合部署和具體安排。在當(dāng)前資源極端稀缺情況下，應(yīng)該重新考量停車問題的法律導(dǎo)向，是用益最大化？還是資本收益最大化？

（發(fā)于《住宅與房地產(chǎn)雜志》2020年3月期）

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