量刑建議 | 孫遠：“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款的立法失誤及解釋論應(yīng)對

新用戶17325722 2020-08-03

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編者按

2018年《刑事訴訟法》第201條規(guī)定在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，法院在作出判決時“一般應(yīng)當(dāng)采納”檢察機關(guān)指控的罪名和量刑建議，引發(fā)了學(xué)界與實務(wù)界的廣泛爭議?；诹啃探ㄗh在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中承上啟下的重要作用，正確認(rèn)識“一般應(yīng)當(dāng)采納”規(guī)則不僅有助于彌合認(rèn)識上的偏差與實踐上的不一致，更有助于刑事訴訟程序中控審關(guān)系的合理安排與職權(quán)的合理配置。有鑒于此，本期擬陸續(xù)推送四篇系列文章，分別從不同角度對《刑事訴訟法》第201條“一般應(yīng)當(dāng)采納”的規(guī)定進行闡釋與分析，供讀者學(xué)習(xí)與思考。

孫遠中國社會科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院教授

內(nèi)容提要：《刑事訴訟法》第201條的“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款，在立法論上存在明顯失誤，對控審分離這一刑事訴訟基本原則造成了相當(dāng)程度的沖擊。為化解立法帶來的不利影響，應(yīng)在解釋論層面探索適用該條款的妥善方案。一方面，允許法官在提供特別論證的基礎(chǔ)上，不采納檢察機關(guān)的量刑建議，并通過上訴審的事后審查機制敦促法官善盡論證義務(wù)。另一方面，當(dāng)法院決定不采納指控罪名與量刑建議做判決時，應(yīng)充分保障被告人的程序選擇權(quán)，并探索在審判階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的具體方式。

關(guān)鍵詞：一般應(yīng)當(dāng)采納；量刑建議；論證義務(wù)；程序選擇權(quán)

新《刑事訴訟法》第201條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，“一般應(yīng)當(dāng)采納”人民檢察院指控的罪名和量刑建議。當(dāng)年《刑事訴訟法》修正案草案剛剛公布之時，該款即引起較大爭議，蓋其似有檢察權(quán)借認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革之機僭越審判權(quán)的嫌疑。近來，檢察系統(tǒng)又在大力推動所謂量刑建議的“精準(zhǔn)化”，由此導(dǎo)致《刑事訴訟法》第201條背后隱藏的問題一下子暴露出來。近日發(fā)生的浙江仙居蔡某某醉酒駕駛一案頗有檢法兩家在這一問題上最后“攤牌”的意味。本案盡管以二審法院改判而告終，但案件反映的問題并未得到絲毫解決。因為該案的處理對于第201條中的疑問并未提供任何明確且實質(zhì)性的指引。筆者認(rèn)為，未來在其他案件中，類似爭議必將重演。本文擬結(jié)合前述醉酒駕駛案，對第201條予以剖析，并提出在現(xiàn)行法背景下爭議解決的可行方案。

本文基本觀點是：一方面，《刑事訴訟法》第201條在立法論上存在嚴(yán)重失誤，從而為司法實務(wù)埋下了不小的隱患；但另一方面，鑒于該條畢竟已經(jīng)成為現(xiàn)行有效的法律，在立法一時不可能修改的前提之下，應(yīng)在解釋論上尋求合理方案。解釋論方面的探索力圖實現(xiàn)兩個目的：第一，對于本條在司法實務(wù)中可能產(chǎn)生的爭議提供較妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法；第二，通過本條的合理解釋，在盡可能大的程度上緩解立法失誤所造成的不利影響。

一、“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款的立法論檢討

《刑事訴訟法》第201條的立法目的是很容易理解的，那就是確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的可能性。檢察官當(dāng)然希望自己提出的量刑建議最終能夠得到法院認(rèn)可，否則被告人可能會對是否認(rèn)罪認(rèn)罰心存疑慮。這個目的非常具體且現(xiàn)實，同時，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革又是中央發(fā)起推動的，在這種“上下一盤棋”的運動式改革氛圍之下，人們很容易習(xí)慣性地認(rèn)為，審判權(quán)做出些許讓渡似乎也并非什么大不了的事情。

但刑事司法畢竟是一項極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度只是其中的一個組成部分，單純?yōu)榱诉@一部分能夠更為便捷高效地展開，而不惜對控審關(guān)系的基本架構(gòu)作出改變，未必是一個恰當(dāng)?shù)倪x擇。其所帶來的那些眼前的便利很可能難以彌補由此造成的損失。要知道，《刑事訴訟法》第201條絕不是對一般訴訟原則或規(guī)則之調(diào)整，它直接沖擊控審分離這一現(xiàn)代刑事訴訟的基石性原則。由于第201條的存在，控訴和審判這兩大職能之間的區(qū)分在很大程度上變得模糊了，控方由此獲得了部分審判者的職能。

第201條的支持者或許會援用某些域外做法為該條規(guī)定辯護，如在美國廣泛采用的辯訴交易制度中，法官一般情況下對于控辯雙方的交易結(jié)果也是接受的，但是這一點并不能成為論證第201條合理性的根據(jù)。以下筆者將在與美國法比較的基礎(chǔ)上，分析該條存在的重大問題。

（一）事實和規(guī)范

美國法官盡管在絕大多數(shù)情況下都會接受控方基于辯訴交易做出的指控，但這只是一個事實狀態(tài)，美國從未將這一事實狀態(tài)以法律規(guī)則的形式規(guī)定下來。換句話說，美國法官并無此種“一般應(yīng)當(dāng)采納”的法律義務(wù)。而我國《刑事訴訟法》第201條則是把這樣一種事實狀態(tài)變成了一個規(guī)范，法官由此將要承擔(dān)此種法律義務(wù)了。事實與規(guī)范是兩個層面的問題，切不可混為一談。這就好比日本學(xué)者盡管標(biāo)榜其本國刑事司法制度為“精密司法”，有罪判決率超過99%，但即便如此，其法官亦不負(fù)擔(dān)“一般應(yīng)判有罪”的法定義務(wù)。

對于一個長期跟在域外法制身后邯鄲學(xué)步的法治后進國家來說，將他國某些事實層面的東西直接當(dāng)作規(guī)范確定下來，這是一種常見的誤解。就本文所涉及問題而言，其造成的影響體現(xiàn)在理念和制度兩個方面。

第一，諸如認(rèn)罪交易、訴辯協(xié)商以及我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等制度模式的共同點是對被告權(quán)利做出一定程度的限縮。正因如此，即使在美國，辯訴交易的實踐亦常遭詬病。對于此種并不是那么“體面”的操作方式，各國法制充其量也都只是采取一種“容忍”的態(tài)度，而當(dāng)我國法課以法院這種“一般應(yīng)當(dāng)采納”的義務(wù)之后，顯然已經(jīng)不再是容忍了，而是變成了一種積極的“鼓勵”，甚至是“追求”的態(tài)度，這對于整個社會對法治的信心將產(chǎn)生深遠影響。

第二，《刑事訴訟法》第201條采用的是一種揠苗助長的方式，有禁錮法治進一步發(fā)展的可能性。美國辯訴交易如此大幅度地適用，以及美國法官對控辯協(xié)商結(jié)果的廣泛接受，其實是經(jīng)過一個長期發(fā)展過程才形成的。而此一過程的主旋律便是檢察官在起訴便宜主義原則之下，根據(jù)對法官適用法律之結(jié)果的預(yù)測，相應(yīng)調(diào)整其指控策略而逐步實現(xiàn)的。換言之，它是一個檢察官不斷去適應(yīng)法官的過程。而我國《刑事訴訟法》第201條采取的則是一種恰恰相反的方式，即以不惜削弱控審分離原則為代價，強令法官遷就檢察官。立法者急于推動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的心情固然可以理解，但長遠來看，此種方式是不會有生命力的。與美國相比，我國《刑事訴訟法》第201條試圖走一條捷徑，但經(jīng)由此種捷徑除了能夠迅速“擺拍”出一個繁簡分流的大致模樣之外，不可能提供任何新的法治增長點。比如美國辯訴交易長期發(fā)展過程中，逐步促成了刑罰制度的重大變革，而這一切在我國很可能都會被這樣一條捷徑省略掉了。

（二）權(quán)利保障

眾所周知，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度賦予被追訴人的權(quán)利保障與美國辯訴交易顯然不可同日而語，后者遠遠高于前者。首先，美國犯罪嫌疑人自第一次接受訊問時起，便享有獲得律師幫助的權(quán)利，且該權(quán)利延續(xù)至此后諸如審前羈押、列隊辨認(rèn)等一系列關(guān)鍵程序環(huán)節(jié)；其次，美國犯罪嫌疑人對于控方證據(jù)的知情權(quán)有相當(dāng)充分之保障；最后，各項強制處分嚴(yán)格貫徹司法審查原則，由此防止控訴機關(guān)獲得相對于犯罪嫌疑人的壓倒性力量。凡此種種，均可在相當(dāng)程度上確保被追訴人認(rèn)罪的自愿與明智。反觀我國，被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰之前所經(jīng)歷的則是一個高度封閉且長期的偵查階段，除人民檢察院審查批捕以及值班律師的有限幫助之外，司法機關(guān)與辯護律師均無法實質(zhì)性介入，被追訴人本人對于控訴證據(jù)亦毫不知情。兩相比較不難看出，中美兩國被追訴人與控訴機關(guān)的協(xié)商能力存在重大差別，此種差別當(dāng)然會導(dǎo)致最終認(rèn)罪之自愿性與明智性的實質(zhì)差異。

正常情況下，某一程序的權(quán)利保障程度越高，法律對其信賴程度自然也就越高，也就更有理由賦予其結(jié)果較高的效力。但是，比較中美兩國的情況，卻發(fā)現(xiàn)恰恰相反，美國法官面對嚴(yán)格保障被追訴人各項程序權(quán)利基礎(chǔ)上得出的辯訴交易結(jié)果，尚且不承擔(dān)“一般應(yīng)當(dāng)采納”的法定義務(wù)，而我國這種高度封閉的審前程序中形成的指控罪名與量刑建議，卻被賦予如此之高的效力，這是很難理解的。在這樣一高一低的差異之下，法治所遭遇的可能是兩倍的損失。

（三）起訴法定

美國辯訴交易之所以能夠得到廣泛適用，其原因是多方面的，就制度層面而言，起訴便宜主義在其中發(fā)揮著重要作用。我國在這一點上與其恰恰相反，以起訴法定主義為原則，檢察官依法所享有的裁量權(quán)范圍較小。但需要注意的是，即使是在起訴便宜主義原則之下，美國檢察官的指控亦不具有要求法官“一般應(yīng)當(dāng)采納”的法律效力，而以起訴法定主義為主的我國《刑事訴訟法》，卻明確賦予法官此種義務(wù)，實在是一種毫無章法的制度安排。

或有人認(rèn)為，恰恰是因為起訴便宜主義賦予檢察官太大的自由裁量權(quán)，才需要法院對其指控予以更嚴(yán)格的審查；而由于我國檢察官起訴應(yīng)承擔(dān)法定性義務(wù)，所以在制度設(shè)計上有理由賦予其更高的信賴程度。但這其實是一種對法定主義與便宜主義的誤解。

所謂法定主義要求，檢察官的起訴和不起訴均應(yīng)符合法律規(guī)定，而且，為確保其遵守法定性義務(wù)，在程序上應(yīng)當(dāng)相應(yīng)設(shè)計對其起訴和不起訴決定予以審查的程序機制。在西方各主要法治國家，此類機制中較著名的有中間程序、強制起訴程序、預(yù)審程序等等。這些程序的一個基本特征是由司法機構(gòu)（通常是法院）對檢察官的起訴或不起訴決定予以實質(zhì)審查。換言之，在法定主義之下，法院對于檢察官的起訴與不起訴這些程序性決定尚且不承擔(dān)“一般應(yīng)當(dāng)采納”之義務(wù)，遑論其指控的罪名與量刑建議。如果說西方各國司法機構(gòu)對檢察官起訴與不起訴決定的審查是為了防止其“濫用”司法程序，那么第201條的“一般應(yīng)當(dāng)采納”義務(wù)豈不是令其指控實質(zhì)上“取代”了司法程序？

實際上，與西方國家相比，我國法定主義的實際“成色”是很可疑的。要知道，即使是采起訴便宜主義的英美法系國家，檢察官對于達到起訴條件的案件固然可以不起訴，但其起訴決定依然要符合法定起訴條件，這一點與采起訴法定主義的國家并無差別。因此，美國亦設(shè)有預(yù)審和大陪審團審查這兩種對檢察官的起送予以實質(zhì)性審查的程序。但我國經(jīng)歷多次《刑事訴訟法》修改，對檢察官的起訴與不起訴決定尚無展開司法審查的可能性。

當(dāng)然，我國當(dāng)前的這種程序設(shè)置可以被認(rèn)為是所謂“訴訟階段論”式刑事訴訟構(gòu)造的產(chǎn)物，而對起訴與不起訴決定展開司法審查則屬于一種審判中心論的邏輯。那么，《刑事訴訟法》第201條這種課以法院“一般應(yīng)當(dāng)采納”義務(wù)的做法，則是連訴訟階段論都無法解釋的，但同時，它顯然又不是審判中心論，庶幾可以稱之為“檢察中心論”。

二、第201條中的論證義務(wù)

盡管《刑事訴訟法》第201條在立法論上存在失誤，但目前，該條畢竟已經(jīng)成為現(xiàn)行有效的法律規(guī)則，所以有必要進一步討論該條在現(xiàn)行法律框架之下適用的一系列問題。

如前所述，“一般應(yīng)當(dāng)采納”的規(guī)定是在法律上課以法院的一項義務(wù)。但是這個義務(wù)有其特點，它并非絕對要求法院采納，而是“一般”應(yīng)當(dāng)采納，那么在這種情況下，此種法定義務(wù)對于法院意味著什么呢？

《刑事訴訟法》第201條第1款規(guī)定，法院“一般應(yīng)當(dāng)采納”的義務(wù)要受制于五種除外情形，即“（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；（二）被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；（三）被告人否認(rèn)指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形”。那么，是否意味著這五種情形即屬于本款所認(rèn)為的不“一般”的情形，惟有此五種情形下，法院才不承擔(dān)采納義務(wù)呢？顯然并非如此。

從法條文字可以很清楚地看出，這五種情形屬于法院負(fù)“一般應(yīng)當(dāng)采納”義務(wù)之例外，換句話說，在這五種情形之外，法院始承擔(dān)“一般應(yīng)當(dāng)采納”的義務(wù)，而這五種情形則屬于“當(dāng)然”不采納的情況。那么，需要探討的問題便是在上述五種情形之外，還有哪些屬于不那么“一般”，以致于法院不應(yīng)采納的情況。申言之，對于檢察院指控的罪名與量刑建議，法院有三種可能的態(tài)度：第一，當(dāng)然不采納；第二，一般應(yīng)采納；第三，例外不采納。其中，第一類情況便是該條第1款規(guī)定的五種情形，第二類是除上述五種情形之外的絕大多數(shù)情況，而第三類情況所指為何，則是本文這一部分將要探討的。

站在這種三分法的基礎(chǔ)上，我們很容易發(fā)現(xiàn)，《刑事訴訟法》第201條在文字表述上存在一個明顯的矛盾，那就是，既然該條第1款第4項已經(jīng)規(guī)定“起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的”，一律不予采納，這就意味著在罪名問題上其實根本不存在“一般應(yīng)當(dāng)采納”的問題，罪名是否采納，完全以法院審理結(jié)果為準(zhǔn)。因此，“一般應(yīng)當(dāng)采納”義務(wù)便應(yīng)當(dāng)僅僅針對量刑建議，而并非如該條第1款所說的“指控的罪名和量刑建議”。亦即只有在量刑建議問題上，才有“一般應(yīng)采納”和“例外不采納”的區(qū)分。

那么，在量刑問題上，法院何時“例外不采納”量刑建議呢？第201條第2款給出的答案是“量刑建議明顯不當(dāng)”。究竟量刑建議的不當(dāng)“明顯”到何種程度，才落入例外情形，法院不予采納？由于司法實務(wù)中案件具體情形過于復(fù)雜，這個問題很難由立法者預(yù)先以類型化的方式明確下來，法律才不得不選擇了“一般應(yīng)當(dāng)”“明顯不當(dāng)”這類含義較模糊的表達方式。這其實是一種非常常見的立法技術(shù)，考慮到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在我國尚處于制度草創(chuàng)時期，采取此種立法技術(shù)應(yīng)當(dāng)是可以理解的，其本意無非是將這一問題交給法院根據(jù)個案情況加以判斷。

綜上所述，盡管我們可以認(rèn)為，由于《刑事訴訟法》第201條的出現(xiàn)，在認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，審判權(quán)向控訴權(quán)做出了某種程度的讓步，但這種讓步是有限度的，其底線需要通過立法與司法兩種方式來捍衛(wèi)。該條第1款規(guī)定的五種情形是立法設(shè)定的防線，而第2款則是在立法這種事前規(guī)范手段力有不逮的情況下，構(gòu)筑的一道司法防線。接下來需要思考的是，這道司法防線應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮作用。

在這個問題上，有兩種傾向是要盡力避免的：第一，要防止法官經(jīng)常性地背離量刑建議做裁判，如此一來，法律所規(guī)定的“一般應(yīng)當(dāng)采納”的義務(wù)便被架空了。第二，同時也要避免法官完全不加區(qū)分地將所有量刑建議全盤接受，這意味著《刑事訴訟法》第201條所試圖構(gòu)筑的那道司法防線完全沒有起到作用。要避免上述兩種極端傾向，一勞永逸的方法當(dāng)然是將“量刑建議明顯不當(dāng)”的具體情形以明確條文的形式列舉出來，但筆者在前文已經(jīng)指出，此種訴諸實體標(biāo)準(zhǔn)的方法短期內(nèi)難以實現(xiàn)，那么就惟有依靠程序上的手段予以控制。

在程序法上，可以憑借課以法官在判決書中的特殊論證義務(wù)來解決這個問題。其原理亦不復(fù)雜，那就是當(dāng)法官擬不接受量刑建議時，應(yīng)承擔(dān)較重的論證義務(wù)。2019年10月出臺的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第40條第3款規(guī)定：“人民法院不采納人民檢察院量刑建議的，應(yīng)當(dāng)說明理由和依據(jù)。”該款實際上已經(jīng)給出了初步的答案。詳細(xì)論證的判決理由是司法理性化的重要標(biāo)志之一。一方面，它可以避免圍繞《刑事訴訟法》第201條發(fā)生的爭議僅僅停留在一種唯結(jié)果論的權(quán)力之爭層面。另一方面，通過個案判決的錙銖積累，又可以逐步將該條中未能明確的問題予以清晰化。

但是，法官論證義務(wù)作為一項程序法上的要求，必須借助于一系列程序機制方可確保其有效貫徹。因此，在程序法上需要考慮的一個問題便是，當(dāng)法官在推翻檢察院量刑建議時，未提供充分理由論證，或者論證錯誤時，在程序上應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對。

判決理由論證不充分與論證理由錯誤在程序上屬于兩種性質(zhì)截然不同的情況。由于論證理由屬于程序法上的要求，法官在負(fù)有論證義務(wù)而未提供充分論證，或者論證存在明顯矛盾時，屬于程序違法，程序違法嚴(yán)重性達到“可能影響公正審判”程度時，二審法院應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第238條裁定撤銷原判、發(fā)回重審。但是如果原審法院提供了詳細(xì)論證，而二審法院認(rèn)為其論證理由存在錯誤時，則應(yīng)屬實體性的量刑錯誤，根據(jù)《刑事訴訟法》第236條的規(guī)定，二審法院應(yīng)直接改判。

為什么一定要強調(diào)上述兩種情況下的不同處理，因為惟有此種方式方可確?！耙话銘?yīng)當(dāng)接受”的義務(wù)可以在程序上以一種可被辨識的方式存在；此外，將說理明確為一種強制性義務(wù)，就會使法院接受或不接受的裁決至少都能夠以一種理性的方式展開，同時又為這一問題上的裁判理論提供了逐步發(fā)展積累的可能性。論證是防止權(quán)力行使神秘化的重要手段。

眾所周知，裁判說理方面的薄弱是我國司法實務(wù)中長期存在的一個問題，如果法院在對量刑建議的采納問題上不能夠通過深入說理的方式予以應(yīng)對，那么《刑事訴訟法》第201條的難題將不可能得到真正解決，因為在這種情況下，每一個案件都將似乎是新的案件，不存在理性解決的基礎(chǔ)。從前述浙江仙居蔡某某醉酒駕駛案中，看不到一審法院和二審法院量刑結(jié)果的實質(zhì)性理由，我們所能看到的只是兩個截然相反的結(jié)果。結(jié)合上文論述，筆者認(rèn)為，本案比較恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方式是，二審法院以原審法院未就量刑問題提供足夠論證為由，撤銷原判、發(fā)回重審，而非自行做出一個同樣沒有充分理由的改判。惟其如此，方可逐步破除《刑事訴訟法》第201條“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款中的神秘色彩，并為未來同類案件的妥善處理提供指引。

三、量刑建議之調(diào)整與被告人程序選擇權(quán)

《刑事訴訟法》第201條第2款規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。”該款文義本無難解之處，但若將其置于整個認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的大背景下考量，卻可以發(fā)現(xiàn)其中存在很多令人費解的地方。簡而言之，主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，該款最重要的實質(zhì)內(nèi)容之一是當(dāng)法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)時，賦予檢察院重新調(diào)整量刑建議的權(quán)利。但筆者接下來的分析將表明，無論是從控審分離、不告不理等刑事訴訟基本架構(gòu)的角度，還是僅從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之合理運作的角度衡量，賦予檢察院此種權(quán)利均無太大必要。另一方面，該款對于此種情況下最重要的一個問題卻未置一詞，那就是此時應(yīng)如何保障被告人的程序選擇權(quán)，對此，筆者將試圖從解釋論上填補這一法律空白。在此之前需要說明的一點是，本款除法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)量刑建議明顯不當(dāng)之外，還提及“被告人、辯護人對量刑建議提出異議”的情形。由于后一種情形涉及辯方反悔的問題，與法院自行審理發(fā)現(xiàn)之間存在較大差異，需要另外撰文探討，此處暫且略過不提。

（一）檢察院調(diào)整量刑建議有無必要

從法條文字來看，《刑事訴訟法》第201條第1款課以法院的“一般應(yīng)當(dāng)采納”義務(wù)既針對量刑亦針對罪名，但是該條第2款卻僅規(guī)定檢察院調(diào)整量刑建議的問題，那么，若法院發(fā)現(xiàn)指控罪名不當(dāng)時，可否允許檢察院調(diào)整指控罪名呢？或有人認(rèn)為，本條第1款已經(jīng)規(guī)定，當(dāng)“起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致”時，法院不再承擔(dān)“一般應(yīng)當(dāng)采納”的義務(wù)，自然可以改變指控罪名做判決。但問題是，第一，法院在改變罪名做判決之前，是否有必要賦予檢察院調(diào)整指控罪名的權(quán)利？第二，若法院改變罪名后，被告人依然認(rèn)可，那么本案是否還屬于認(rèn)罪認(rèn)罰的案件？換言之，被告人此時是否還能獲得認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度項下的從寬優(yōu)惠？

當(dāng)前一種極具代表性的觀點認(rèn)為，罪名認(rèn)定事關(guān)重大，不屬于可以協(xié)商的范圍，控辯雙方可以協(xié)商的僅限于量刑問題。有學(xué)者進一步認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之本質(zhì)其實就是在檢察官主導(dǎo)之下的量刑協(xié)商。因此，當(dāng)法院認(rèn)為檢察院指控罪名不當(dāng)時，應(yīng)直接改變罪名做判決，而在量刑問題上，則可給予控辯雙方重新協(xié)商的機會。

但是這種觀點值得商榷，因為這一將認(rèn)罪認(rèn)罰等同于量刑協(xié)商的結(jié)論從現(xiàn)行《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定中是很難得出來的。第一，如果將具結(jié)書的簽署稱為協(xié)商，那么其協(xié)商的內(nèi)容就不能僅僅被局限于量刑，因為其中除認(rèn)罰之外，還包括認(rèn)罪，而不僅僅是“認(rèn)罰具結(jié)書”。第二，《刑事訴訟法》第15條并未將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的主導(dǎo)權(quán)授予檢察院，審查起訴階段具結(jié)書的簽署，以及在此基礎(chǔ)之上指控罪名與量刑建議之提出，只是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的組成部分之一?；蛟S可以將審查起訴階段的這種形式稱為檢察主導(dǎo)之下的協(xié)商，但是這并不意味著案件進入審判環(huán)節(jié)之后，就再沒有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的其他可能之形式，或者說即使有的話，也要交給檢察院主導(dǎo)。明確了上述兩個前提，我們再來討論檢察院調(diào)整量刑建議的問題。

實際上，在未有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革之前，檢察院無論是在罪名上還是在量刑問題上，都不存在重新調(diào)整的必要。因為我國《刑事訴訟法》在審判對象問題上采公訴事實制度，法院可以在公訴事實同一性范圍之內(nèi)直接改變指控罪名做判決，無需檢察院同意，因此無論是罪名的改變還是量刑的調(diào)整均無需踐行此種調(diào)整程序。換言之，此種調(diào)整程序的必要性不能從控審分離與不告不理這些控訴原則項下的內(nèi)容尋求依據(jù)。

另外一種可能性是，盡管從控訴原則的角度看，無論檢察院是否改變指控罪名或量刑建議，均不影響法院對該案的裁判權(quán)，但是如果它有可能影響到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用，那么這種調(diào)整程序便是有必要的。易言之，當(dāng)法院不認(rèn)可指控罪名或量刑建議時，被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰也就不成立了，此時應(yīng)作為普通案件審理；但此時若檢察院及時調(diào)整并經(jīng)被告人認(rèn)可的話，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序便可繼續(xù)適用。

然而，此種理由也很難成立。《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”該條與檢察院有聯(lián)系的僅限于“指控的犯罪事實”，在訴訟法上，“指控的犯罪事實”與“指控的罪名”顯然是兩個不同的概念。由此可知，“認(rèn)罪認(rèn)罰”并非僅限于承認(rèn)“檢察院指控的罪名和建議的刑罰”，如實供述罪行，并接受法院認(rèn)定的罪名以及判處的刑罰，亦符合《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬條件。換言之，控辯協(xié)商、簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，并在此基礎(chǔ)上提出指控罪名與量刑建議的模式并非我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的唯一表現(xiàn)形態(tài)。當(dāng)法院對案件已經(jīng)進行實質(zhì)審理并形成自己的判斷時，前述控辯協(xié)商的過程早就結(jié)束了。當(dāng)案件已經(jīng)進入法院主導(dǎo)的審判環(huán)節(jié)時，自然應(yīng)當(dāng)由法院負(fù)責(zé)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則貫徹。此時若堅持要求通過檢察院重新調(diào)整指控罪名與量刑建議的方式維持認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序之運行，實在是多此一舉，白白浪費司法資源。它所體現(xiàn)的實質(zhì)上是我國刑事司法程序長期以來過分倚重“程序倒流”的傾向。

如果一個程序過分倚重倒流機制，往往意味著該程序缺乏應(yīng)對其自身運行過程中遇到的新情況的能力，其制度設(shè)計過于機械以至于不得不需要一次次地“重啟”。正是由于我們將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理解僅僅局限于檢察院審查起訴階段的量刑協(xié)商，才導(dǎo)致了一旦檢法兩家在審判階段出現(xiàn)意見不一致，這個程序就“宕機”了，而不得不回到量刑建議的環(huán)節(jié)重新啟動。這顯然是一種作繭自縛的操作方式，它極大地限制了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這一新制度的進一步發(fā)展完善，特別是在審判階段逐步豐富的可能性。

（二）被告人程序選擇權(quán)之保障

如前所述，當(dāng)法院與檢察院在定罪與量刑問題上出現(xiàn)沖突時，程序上的關(guān)鍵問題恐怕不是賦予檢察院調(diào)整的權(quán)利，而是如何保障被告人在此種情況下的程序選擇權(quán)。因為在本款規(guī)定的情形中，被告人于提起公訴之前已經(jīng)簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，法院若直接改變而作出判決，則對被告構(gòu)成突襲。因此，為維護被告利益，在法院決定改變指控罪名或在量刑建議之外處刑前，應(yīng)履行相應(yīng)的告知義務(wù)。

此一要求盡管在《刑事訴訟法》第201條中并未寫明，但卻是一個在解釋論上可以得出的結(jié)論。蓋此類要求早已為我國刑事司法實務(wù)所采用。根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第241條第2款，法院固然可以在公訴事實同一性范圍之內(nèi)改變罪名做判決，但是當(dāng)法院欲作出此種判決之前，應(yīng)當(dāng)“聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權(quán)。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進行辯論?！痹诓晒V事實制度的職權(quán)主義訴訟國家和地區(qū)，此種程序要求通常被稱為“法條變更程序”，其最主要的意義即在于防止被告受到突襲性審判，賦予被告針對新的罪名進行辯護的機會。若法院未經(jīng)法條變更程序而徑行改變罪名做判決，則會被上訴法院撤銷原判、發(fā)回重審。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，由于涉及到被告人認(rèn)罪認(rèn)罰問題，當(dāng)法院改變指控罪名或量刑建議時，被告的利益更為微妙和復(fù)雜，因此自然更應(yīng)為被告提供辯護和重新選擇的機會。

《美國聯(lián)邦刑事程序規(guī)則》規(guī)定，當(dāng)法院拒絕接受答辯協(xié)議時，被告有兩個選擇，一個是撤回答辯，另一個則是堅持答辯。由于此時的選擇對被告利益至關(guān)重要，我國《刑事訴訟法》自然亦應(yīng)給予應(yīng)有之重視。但是我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與美國辯訴交易存在一個重要區(qū)別，導(dǎo)致我國的問題變得更為復(fù)雜。那就是美國辯訴交易最關(guān)鍵的是獲得被告的認(rèn)罪答辯，所謂“認(rèn)罰”并不是一個法定條件；但在我國卻是將認(rèn)罪和認(rèn)罰共同作為程序啟動的前提。因此，此時被告的選擇就可能出現(xiàn)以下幾種可能性。

1.法院改變罪名，未改變量刑，被告接受；2.法院改變罪名，未改變量刑，被告不接受；3.法院未改變罪名，但改變量刑，被告接受；4.法院未改變罪名，但改變量刑，被告不接受；5.法院既改變罪名，又改變量刑，被告全部接受；6.法院既改變罪名，又改變量刑，被告全部不接受；7.法院既改變罪名，又改變量刑，被告僅接受罪名；8.法院既改變罪名，又改變量刑，被告僅接受量刑。

可見，如果用數(shù)學(xué)上的排列組合法計算，至少會有八種可能性?；蛟S是因為太過復(fù)雜，《刑事訴訟法》第201條干脆對這幾種情況下的處理方式未置一詞，而僅僅無關(guān)痛癢地規(guī)定了檢察院調(diào)整量刑建議問題。接下來，筆者進一步分析上述各種情形下的處理方式。

如前所述，“承認(rèn)指控的犯罪事實”與“承認(rèn)指控的罪名”并非同一含義，學(xué)界代表性意見認(rèn)為，只要承認(rèn)被作為犯罪指控的事實，即符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中“認(rèn)罪”之標(biāo)準(zhǔn)，至于該事實該當(dāng)何種罪名，即使被告人持有與司法機關(guān)不同的見解，亦不影響“認(rèn)罪”之成立；而“愿意接受處罰”與“愿意接受量刑建議的刑罰”也不能完全等同，甚至被告人的刑罰預(yù)期與法院最終確定的刑罰之間存在一定程度的出入，并據(jù)此提出異議，亦不影響“認(rèn)罰”的成立。

上述八種情形中的1、3、5三種情形顯然完全符合《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之適用標(biāo)準(zhǔn)，這意味著被告依然認(rèn)罪認(rèn)罰，應(yīng)依法給予從寬處理。2、4、6、7、8五種情形，被告人對于法院提出的罪名與刑罰至少有一部分不接受，此時應(yīng)如何處理，是法律需考慮的問題。

這五種情形是否意味著被告人撤回或至少是部分撤回了認(rèn)罪認(rèn)罰呢？恐怕不能一概而論。其中，2、6、8三種情形中涉及到對法院改變罪名不接受；4、6、7三種情形涉及對法院量刑不接受。依據(jù)上文提出的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)存在以下兩種情形之一時，方可認(rèn)為被告撤回了認(rèn)罪認(rèn)罰：第一，在不接受罪名的場合，被告是因為不承認(rèn)指控的事實而不承認(rèn)罪名，而非在認(rèn)可指控事實的同時，僅對罪名有異議；第二，在不接受量刑的場合，被告的量刑主張與法院認(rèn)定的刑罰之間存在明顯差異。

只有在上述兩種情況下，方可認(rèn)為被告撤回了此前的認(rèn)罪認(rèn)罰。在這一過程中，法院應(yīng)善盡對被告人的照料義務(wù)，告知被告人準(zhǔn)備判處的罪名與刑罰，向其詳細(xì)解釋何為撤回認(rèn)罪認(rèn)罰并詢問被告人意見，若被告人決定撤回認(rèn)罪認(rèn)罰時，告知其相應(yīng)的法律后果。如果法院未履行上述義務(wù)，徑行改變指控罪名或量刑建議，則應(yīng)屬違反訴訟程序，一旦當(dāng)事人上訴，二審法院可依據(jù)《刑事訴訟法》第238條的規(guī)定撤銷原判、發(fā)回重審。

結(jié) 語

《刑事訴訟法》第201條“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款這一在立法論上存在重大疑問的規(guī)定出臺之后，我國的刑事司法制度面臨兩個非?，F(xiàn)實且嚴(yán)峻的問題。第一，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中如何嚴(yán)守司法防線，維持控審分離這一現(xiàn)代刑事訴訟的基石性原則？第二，如何防止將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度局限于起訴環(huán)節(jié)的量刑協(xié)商這一狹小范圍，探索在審判階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的多種可能性，并完善相應(yīng)的程序保障？

這兩個問題是緊密聯(lián)系在一起的。如果以一種過于簡單和機械的方式理解《刑事訴訟法》第201條，不僅將極大地混淆控訴與審判兩大職能，而且有可能過早終結(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這項制度的成長。遙想改革之初的地動山搖、轟轟烈烈，最終卻僅僅收獲了一個審查起訴環(huán)節(jié)的量刑協(xié)商，無論如何是不能令人滿意的。

人民法院應(yīng)當(dāng)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中發(fā)揮更為主動的作用，妥善運用法律論證的工具，將“一般應(yīng)當(dāng)采納”義務(wù)控制在一個理性范圍內(nèi)，避免僅僅停留在諸如檢法兩家以誰為“中心”，或者以誰的認(rèn)定“為準(zhǔn)”這樣的層面去思考《刑事訴訟法》第201條，亦即以理性思維替代權(quán)力思維。其實，在量刑問題上，比檢法兩家誰為中心更重要的，是被告人程序選擇權(quán)的保障，后者才是程序法上更為實際的問題，尤其是在法院準(zhǔn)備例外地不采納指控罪名或量刑建議時更是如此。法院應(yīng)在充分尊重被告人程序選擇權(quán)的前提下，進一步豐富認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在審判階段的制度內(nèi)涵?？紤]到我國現(xiàn)階段審前權(quán)利保障程度還處于嚴(yán)重不足的狀態(tài)，充分發(fā)揮審判機關(guān)的作用，對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性之維護可謂至關(guān)重要。

*來源：《法學(xué)雜志》2020年第6期