實際施工人的司法認定依據(jù)和路徑

長白山圖書館藏 2020-07-17

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實際施工人并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體。我國《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)并沒有關(guān)于“實際施工人”的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱解釋一）在第1、4、25、26條四個條文中使用了這一概念。第26條規(guī)定實際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，該條的立法目的主要在于解決農(nóng)民工等勞動者的勞動報酬獲得權(quán)。解釋二第24條延續(xù)了解釋一第26條的意旨，并對實踐中存在的有關(guān)問題進行了完善。

最高院負責人在公布解釋一時答記者問中對“實際施工人”的闡釋是：承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。最高院民一庭編著的《施工合同司法解釋的理解與適用》一書中指出，解釋實際施工人是指無效合同的承包人，包括借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的名義承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形，也即是實際施工人存在的情形主要包括三類：掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。

筆者在閱讀最高法院公布的有關(guān)實際施工人的多起裁判文書基礎(chǔ)上，對實際施工人的司法認定思路，做簡要的歸納，供業(yè)內(nèi)作實務(wù)參考。

一、總體思路

我國建筑市場不規(guī)范和社會信用機制缺失，導致建筑工人，主要是農(nóng)民工權(quán)益保護問題突出。很多情況下，實際干活的人拿不到工程價款，拿到工程價款的人并不是實際干活的人。目前對實際施工人既無資質(zhì)管理要求，也無主體資格管理要求。實際施工人既可能是資質(zhì)較低的施工企業(yè)，也可能是個體經(jīng)營戶，甚至是未經(jīng)工商登記、沒有營業(yè)執(zhí)照的施工隊。實際施工人內(nèi)部管理不規(guī)范，建筑工人尤其是大量農(nóng)民工與實際施工人之間沒有簽訂勞動合同，甚至沒有固定的勞動關(guān)系。社會信用機制的缺失進一步加劇了農(nóng)民工權(quán)益保護問題。

在上述背景下，便有了解釋一第26條的規(guī)定。司法實踐中，有的法院僅在判決主文中判決令發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，但對于發(fā)包人是否欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款、欠付工程價款的數(shù)額等事實并未查清。解釋二第24條針對這一問題，對原來的規(guī)定進行了完善。一是明確規(guī)定人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；二是規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。如果發(fā)包人不欠轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款，就不應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔責任。

為進一步加強農(nóng)民工等弱勢群體的保護，解釋二第25條就實際施工人向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟作了規(guī)定。

前述規(guī)定出臺的背景和意義在于，解釋一第26條的規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人主張權(quán)利。換言之，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，就不利于對農(nóng)民工利益的保護的情況下，則有突破合同相對性的必要。現(xiàn)實中，承包人往往將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，解釋一第26條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利。但在司法實踐中，最高院對于該條也是在采取逐漸嚴格限制適用范圍和嚴守合同相對性的原則。

最高院在有關(guān)民事商事審判工作會議以及有關(guān)法官多次撰文指出，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍。

二、認定原則

經(jīng)過15年的司法實踐與理論探討，學術(shù)界和實務(wù)界對實際施工人概念形成了較為接近的認識，都是指無效建設(shè)工程施工合同中的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的承包人，違法分包合同的承包人和借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個人，且是實際投入資金、材料與勞動等從事工程施工的最后一手的承包人，包括自然人、法人或其他組織。這是當下對實際施工人這一概念最具代表性的概括。從工程建設(shè)和司法實務(wù)的情況來看，我們要把握以下三個原則：

1.維護弱勢群體合法權(quán)益。由于建筑市場不規(guī)范和社會信用機制缺失，導致建筑工人，主要是農(nóng)民工合法權(quán)益得不到應(yīng)有保障。某些單位或個人為了規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于資質(zhì)管理等規(guī)定，實踐中層層轉(zhuǎn)包工程、違法分包分工程、借用資質(zhì)承包工程的現(xiàn)象較為普遍，法律關(guān)系十分復雜，無論關(guān)系多么復雜，最終要依靠民工付出勞動才能把工程做起來，但干活的民工有時又拿不到錢，加上建筑市場各方主體的強弱勢地位等現(xiàn)實情況，拖欠工程款的現(xiàn)象較為普遍，因此，維護弱勢群體合法權(quán)益應(yīng)當予以堅守。

2.維護公共利益。建筑業(yè)的發(fā)展，對于擴大產(chǎn)業(yè)規(guī)模、吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、帶動關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，促進經(jīng)濟社會發(fā)展、城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善發(fā)揮重大作用。建筑工程往往與國計民生息息相關(guān)，法院在準確把握法律、法規(guī)、司法解釋有關(guān)規(guī)定，調(diào)整建筑活動中個體利益與社會利益沖突，維護社會公共利益和建筑市場經(jīng)濟秩序時，予以衡平，不能偏頗。

3.鼓勵交易。鼓勵交易是現(xiàn)代合同法的基本原則，通過鼓勵交易方能實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和有效利用。在法律允許范圍內(nèi)，盡可能維護合同各方的真實意思表示，以促進市場功能的發(fā)揮。

三、適用規(guī)范

1.司法解釋

解釋一第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

解釋二第24條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

最高院在解釋一出臺時強調(diào)：本條（即26條）表述的“實際施工人”與總承包人、分包人并列的，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)當與總承包人、分包人概念重復，而是指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人本條使用了“實際施工人”的表述方式。在本解釋中有三條【筆者注：該書表述有誤，事實上有四個條文，分別是第1、4、25、26條】使用了“實際施工人”的概念，即第4條、第26條和本條（即25條），三處均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。

在解釋二出臺時強調(diào)：司法實踐認為，施工人概括了建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人。而且《合同法》中的施工人是指有效建設(shè)工程合同的主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的施工人。根據(jù)上文分析，實際施工人則相反，都是無效建設(shè)工程施工合同中的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的承包人，違法分包合同的承包人和借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的單位或者個人。

2.地方法院規(guī)定

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號）第十八條明確“建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體”。

《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（冀高法〔2018〕44號）第二十九條明確具有下列情形可認定為實際施工人：存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為，參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程；存在投資或收款行為。

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號）12．“實際施工人”的范圍如何確定？《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人?！ぁぁそㄖと俗匪髑犯豆べY或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理。

通觀上述規(guī)定，對實際施工人的認定，主要從以下幾個方面來考慮：一是參與合同的簽訂，如是否作為轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的簽約主體，二是存在實際施工行為，包括在施工過程中購買原材料、支付工人工資、支付水電費等行為，三是在合同履行過程中享有施工支配權(quán)，如對項目部的人、財、物有獨立的支配權(quán)，四是審查工程中的其他相關(guān)資料等。實際施工人身份的認定并沒有法律的明確規(guī)定，應(yīng)當綜合案件總體情況進行全面把握。

四、典型案例

《但平輝、張如意建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》[最高人民法院（2020）最高法民申715號，審判長：王東敏]，最高法院認為：實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

《江蘇南工科技集團有限公司、賈智翔建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書》[四川省雅安市中級人民法院（2019）川18民終1075號]，該法院認為：實際施工人是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)為實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。

可以肯定的是，農(nóng)民工本人不是實際施工人。因為實際施工人的實質(zhì)條件要求他們既可以是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)，還可以是個人合伙、自然人包工頭等民事主體。即使是個人合伙或者自然人包工頭，該等自然人實際上往往代表一個班組，其內(nèi)部還與其他個人形成勞務(wù)關(guān)系，不包括純粹主張工資的農(nóng)民工。