摘要：A建設(shè)單位公開招標某市快速化道路工程，B施工單位中標合同金額為62077990.63元，合同工期330日歷天，自2007年12月30日開工，2008年11月30日完工。施工過程中甲乙雙方簽訂《補充協(xié)議》約定增設(shè)1#、2#蓋板涵工程約4000000.00元。項目最終竣工日期為2012年5月10日完成。由于工程竣工資料無法滿足審計機關(guān)要求一直不能進行竣工結(jié)算審計，同時項目補充協(xié)議的增量造成工期延誤嚴重施工期間的人工費、材料費上漲幅度巨大。雙方爭議不可調(diào)和，最終申請上訴請求法院解決。

一、案例前情：

建設(shè)單位：A建設(shè)單位

施工單位：B建工集團有限責任公司

建設(shè)單位委托造價審計單位：C造價咨詢公司

法院：D法院

法院委托的造價鑒定單位：E造價鑒定公司

2007年12月29日，B建工集團有限責任公司（簡稱:B施工單位）中標某市快速化道路工程，中標價62077990.63元，合同工期330日歷天，自2007年12月30日開工，2008年11月30日完工。

2008年8月21日，A建設(shè)單位與B施工單位簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定B施工單位承包某市快速化道路工程的土方、路基、路面、排水、路燈、綠化、交通設(shè)施等道路工程。合同價款及調(diào)整:合同價款為62077990.63元。專用條款23.2約定“本合同價款采用固定單價方式確定。（1）采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：投標時人工、材料、機械費用的市場價格變化，政策性風險，除不可抗力以外的其他風險。風險費用的計算方法：投標人在投標報價時已經(jīng)考慮，不在（再）另行計取。風險范圍以外合同價款調(diào)整方法：根據(jù)某市建設(shè)工程造價管理站造價[2008]10號文件第二、三條規(guī)定的辦法進行調(diào)整，調(diào)整范圍是單項材料費占該工程總材料費5%以上的材料（包括5%）?！?span style="color:#ff0000">專用條款23.3約定“合同價款的其他調(diào)整因素：本工程的合同價為中標價，雙方不得擅自改變合同價款，本合同采用的是固定單價合同，合同價款調(diào)整方法如下：乙方在投標報價時已考慮了施工期間可能出現(xiàn)的施工環(huán)境場地變化等可能影響工程造價的因素。除發(fā)生下述情況按實調(diào)整外，乙方不得因其他任何原因提出調(diào)整工程造價：①甲方代表確認的設(shè)計變更增減工程量。②甲方與監(jiān)理現(xiàn)場共同簽證引起的工程增減”。

2008年11月6日，A建設(shè)單位與B施工單位簽訂《補充協(xié)議》，約定增設(shè)1#、2#蓋板涵工程作為原施工合同增量。其中第一條約定“某市快速化道路工程1#、2#蓋板涵工程，工程內(nèi)容：上述蓋板涵工程施工圖范圍內(nèi)的工程內(nèi)容。B施工單位在本協(xié)議簽訂后3日內(nèi)，按照雙方簽訂的原合同約定的工期和1#、2#蓋板涵工程的工期范圍內(nèi)，調(diào)整原施工組織設(shè)計、方案，經(jīng)A建設(shè)單位批準后執(zhí)行。1#、2#蓋板涵工程的工期自合同簽訂后10日計算工期，B施工單位可申請臨時延期，上報A建設(shè)單位確認，由A建設(shè)單位最終確定總工期的順延期限”。第二條約定，某市快速化道路工程的價款仍執(zhí)行原合同的約定。某市快速化道路工程1#、2#蓋板涵工程價款暫定總額為人民幣肆佰萬元（4000000.00），實際工程價款結(jié)算按照以下標準執(zhí)行：（1）工程量根據(jù)施工圖紙、設(shè)計變更、經(jīng)濟簽證及相關(guān)經(jīng)濟類聯(lián)系單，依據(jù)建設(shè)工程量計價依據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》相關(guān)計算規(guī)則按實計算；（2）材料價格執(zhí)行施工間當月某市建設(shè)工程造價管理部發(fā)布的《某市材料價格信息》，按原商務(wù)標優(yōu)惠比例同比優(yōu)惠，若《某市材料價格信息》中沒有的材料，雙方接市場價進行詢價；（3）人工費執(zhí)行當?shù)叵嚓P(guān)政策性調(diào)整；（4）機械費執(zhí)行某市快速化道路工程商務(wù)標中的機械計取相關(guān)規(guī)定；（5）相關(guān)措施費：施工組織措施費執(zhí)行某市快速化道路工程商務(wù)標費率；施工技術(shù)措施費決算時據(jù)實計算；（6）規(guī)費費率：執(zhí)行某市快速化道路工程商務(wù)標費率；（7）其它：執(zhí)行《某市快速化道路工程建設(shè)工程施工合同》。

2012年3月28日，某市住建委向A建設(shè)單位的回函要求其盡快竣工驗收，明確：“交通放行等同于交付使用，自開通之日起計工程質(zhì)量缺陷責任期?！?014年4月，B施工單位和監(jiān)理單位一致蓋章確認的《工程缺陷責任終止證書》明確案涉工程于2012年4月10日交通放行。

2012年9月28日，該項目全面通過建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位及其他主管部門驗收，并簽字蓋章確認工程竣工驗收合格。2012年12月，B施工單位報送工程竣工決算資料，A建設(shè)單位委托C造價咨詢公司進行審核，并于2013年11月25日出具了工程結(jié)算審核報告【造字[2013]XX號】，確定了不含案涉爭議部分的審定造價為67513771.66元。

某市審計局于2014年12月10日對結(jié)算審計報告及決算資料進行了審查，因工程決算資料不完整，不具備實施政府投資項目竣工決算審計條件，退回B施工單位進行整改，至今未達到政府審計要求而未進行政府審計。

2017年4月26日，B施工單位訴至法院，請求判如所請。

二、案例焦點

本工程經(jīng)過正式招、投標程序后，B施工單位與A建設(shè)單位簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《補充協(xié)議》是雙方當事人的真實意思表示，且不違反國家法律規(guī)定，合法有效，工程已經(jīng)竣工驗收合格。

建設(shè)單位和施工單位在雙方在本案例中主要爭議內(nèi)容如下：

1、爭議1：工程最終結(jié)算價款的確認

本案例中根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《補充協(xié)議》，本工程的工程造價由政府審計最終確定?？墒怯捎诠こ虥Q算資料不完整，不具備實施政府投資項目竣工決算審計條件，退回B施工單位進行整改，至今未達到政府審計要求而未進行政府審計，合同條款實際無法履行。所以，到底如何確定工程的最終結(jié)算款成了雙方一直懸而未決的問題。

(1)建設(shè)單位主張：工程造價雙方已確認為67513771.66元（不含保留的爭議項），A建設(shè)單位已經(jīng)累計支付68470940.13元，截止目前沒有到期應付工程款。后續(xù)是否需要支付工程款以及具體金額，需待法院對原竣工結(jié)算中的爭議保留事項進行認定后方可確定;A建設(shè)單位已經(jīng)超額支付工程款，不存在欠付逾期付款利息。B施工單位主張逾期付款利息的訴請無事實依據(jù);A建設(shè)單位委托結(jié)算形成的《工程結(jié)算審核報告》中存有四項爭議事項，載明以某市審計局審計結(jié)果為準，但因B施工單位一直未能按要求提供完整的結(jié)算資料，導致政府審計至今未能完成，客觀上也無法繼續(xù)完成審計。

(2)施工單位主張：對A建設(shè)單位和其委托的C造價咨詢公司與B施工單位工程在工程結(jié)算審核定案表上蓋章確認不含爭議項的工程價款67513771.66元，未解決的爭議款項向D法院申請E造價鑒定公司鑒定解決。

(3)法院主張：依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》的規(guī)定，審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或合同約定不明、合同無效的情形下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。依據(jù)上述規(guī)定，雙方當事人對工程造價的確認結(jié)果應作為本案糾紛的裁判依據(jù)。案涉工程已于2012年竣工驗收，A建設(shè)單位委托C造價咨詢公司于2013年11月25日出具了工程結(jié)算審核報告，該報告系三方會審形成最終審核結(jié)果，A建設(shè)單位和B施工單位均在工程結(jié)算審核定案表上蓋章確認，其上明確“以上爭議部分最終以某市審計局審定為準，暫不作為支付工程款依據(jù)”，故雙方對不含爭議項的工程價款67513771.66元已達成合意，經(jīng)發(fā)包方、承包方及監(jiān)理方三方對無爭議的工程價款共同確認為67513771.66元，應確認為工程價款結(jié)算的依據(jù)之一。有爭議的事項以E造價鑒定公司鑒定報告為準。

2、爭議2：對E造價鑒定公司鑒定報告中材料調(diào)差范圍的爭議，以及汽柴油是否屬于材料費可進行材料調(diào)差

(1)建設(shè)單位主張：各項材料中僅有瀝青混凝土材料費占工程總材料費5%以上，依據(jù)合同約定僅對瀝青混凝土價差進行調(diào)差，對其他材料不應調(diào)差。汽柴油不屬于工程直接的材料費用不能進行材料的調(diào)差。E造價鑒定公司無誤。

(2)施工單位主張：材料調(diào)差中的瀝青混凝土進行鑒定，對其他材料調(diào)差未進行鑒定。合同第23.2明確約定“單項材料費占該工程總材料費5%以上的材料”，可以按照造價站文件進行調(diào)差，該約定是對同一條款固定價格合同風險范圍的補充和調(diào)整。工程施工期間汽柴油價格大幅上漲，汽柴油費用遠遠超出總材料費5%的比例，該增加費用應予調(diào)整。

(3)法院主張：《建設(shè)工程施工合同》專用條款第23.2條約定“本合同價款采用固定單價方式確定，（1）采用固定價格條款，合同價款中包括的風險范圍：投標時人工、材料、機械費用的市場價格變化，政策性風險，除不可抗力以外的其他風險。風險費用的計算方法：投標人在投標報價時已經(jīng)考慮，不在（再）另行計取。風險范圍以外合同價款調(diào)整方法：根據(jù)某市建設(shè)工程造價管理站造價[2008]10號文件第二、三條規(guī)定的辦法進行調(diào)整，調(diào)整（正）范圍是單項材料費占該工程總材料費5%以上的材料（包括5%）?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同》中除單項材料費占總材料費5%以上的材料差價，可以依據(jù)相應政府文件予以調(diào)整外，其他人工、材料、機械費用的市場價格變化一律屬于合同內(nèi)風險，不應調(diào)整。本工程滿足單項材料費占總材料費5%以上的材料只有瀝青混凝土。汽柴油并非施工直接材料費用，不屬于合同約定的占總材料費用5%以上的單項材料，施工期間汽柴油價格上漲屬于機械消費費用增加，并非材料價格的增加。因此，E造價鑒定公司鑒定無誤。

3、爭議3：對E造價鑒定公司中人工費調(diào)差范圍爭議

(1)建設(shè)單位主張：人工費調(diào)整不具有合同和法律依據(jù)。雙方簽訂的《補充協(xié)議》所涉的人工費可以調(diào)整。而《建設(shè)工程施工合同》約定，除單項材料費占總材料費5%以上的材料差價可以調(diào)整外，其他人工、材料、機械費用的市場價格變化一律屬于合同內(nèi)風險，不予調(diào)整。

(2)施工單位主張：關(guān)于人工費調(diào)整的問題，“人工費按照《補充協(xié)議》的約定予以調(diào)整”，但鑒定報告只調(diào)整了綠化工程、人行地下通道等部分項目的人工費，對于案涉工程其他項目的人工費增加部分卻未認定。

(3)法院主張：根據(jù)雙方所簽《補充協(xié)議》的約定，1#、2#蓋板涵工程和地下人行通道工程施工圖范圍內(nèi)土建、安裝、裝飾等工程屬于增量工程，其相對應的人工費可依據(jù)合同約定進行調(diào)整，除此之外的工程相對應的人工費按照雙方所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》仍屬固定單價工程，不予調(diào)整。故鑒定意見，僅就該增量工程中相對應的人工費用進行調(diào)整的基本事實并不缺乏證據(jù)證明。因此，E造價鑒定公司鑒定無誤。

三、鵬哥案例說：

（1）【說】工程最終結(jié)算價款應該如何認定

本案例中雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《補充協(xié)議》約定工程的工程造價由政府審計最終確定?？墒怯捎诠こ虥Q算資料不完整，不具備實施政府投資項目竣工決算審計條件，未達到政府審計要求而未進行政府審計，合同條款實際無法履行。合同結(jié)算條款如此約定造成建設(shè)單位和和施工單位的竣工結(jié)算遲遲無法正常進行，那么結(jié)合本案例在保證合同公平雙方責權(quán)利對等的情況下我們應該如何對合同價款來進行約定更加好呢？如下：（1）工程竣工經(jīng)相關(guān)部門驗收合格后30日內(nèi)承包人提交結(jié)算送審資料，建設(shè)單位在收到施工單位完整的竣工資料后7個工作日內(nèi)將竣工結(jié)算資料報送某某審計機關(guān)或?qū)徲嫏C關(guān)（建設(shè)單位）委托的造價咨詢單位進行審計；【此條解決了2個方面的問題：1.1工程竣工驗收后施工單位由于自身管理問題遲遲不報送或者拖延工程結(jié)算，對建設(shè)單位資金的使用和績效考核造成影響；1.2施工單位報送竣工資料到建設(shè)單位處被遲遲不報送到審計機關(guān)處，拖延了施工單位的結(jié)算辦理占用企業(yè)資金。不論雙方最終約定的時間是多長至少為彼此設(shè)置了一個底線以免永不止境的延誤下去，一直都得不到處理】（2）在日后項目擬定《建設(shè)工程施工合同》中將條款調(diào)整為“結(jié)算方式以某某審計機關(guān)或?qū)徲嫏C關(guān)（建設(shè)單位）委托的造價咨詢單位審定的工程造價金額為準，并按照相關(guān)合同支付條款支付工程款”。同時，在項目竣工驗收完成后且開始竣工結(jié)算審核之前由建設(shè)單位和施工單位共同簽字蓋章出具“項目竣工結(jié)算審核委托書”來委托同一家具有資質(zhì)的造價咨詢公司進行項目的最終竣工結(jié)算審核?！敬藯l解決的是施工合同結(jié)算約定不明的情況】；（3）某某審計機關(guān)或?qū)徲嫏C關(guān)（建設(shè)單位）委托的造價咨詢單位在收到完整的竣工結(jié)算資料以后須在“財建[2004]369號 財政部 建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的通知”規(guī)定的工程竣工結(jié)算審查期限內(nèi)完成,如下表：

來源：財建[2004]369號

【此條主要是解決工程竣工結(jié)算資料送審之后某某審計機關(guān)或?qū)徲嫏C關(guān)（建設(shè)單位）委托的造價咨詢單位遲遲無法完成竣工結(jié)算審核工作這一行業(yè)弊病的存在，維護甲乙雙方正當?shù)暮贤瑱?quán)益?！?/span>

（2）【說】材料調(diào)差方式應該如何處理

本案例《建設(shè)工程施工合同》專用條款第23.2條約定“本合同價款采用固定單價方式確定，（1）采用固定價格條款，合同價款中包括的風險范圍：投標時人工、材料、機械費用的市場價格變化，政策性風險，除不可抗力以外的其他風險。根據(jù)某市建設(shè)工程造價管理站造價[2008]10號文件第二、三條規(guī)定的辦法進行調(diào)整，調(diào)整（正）范圍是單項材料費占該工程總材料費5%以上的材料（包括5%）。”本工程只有一種材料滿足調(diào)整價差的風險。同時，根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部《關(guān)于印發(fā)<建筑安裝工程費用項目組成>的通知（建標[2013]44號）》的規(guī)定，施工機械使用費包含燃料動力費（燃料動力費指施工機械在運轉(zhuǎn)作業(yè)中所消耗的各種燃料及水、電等），故汽柴油并非施工的直接材料，不屬于合同約定的占總材料費用5%以上的單項材料，不予調(diào)整由于施工周期長此項施工單位損失了近百萬。如何規(guī)避此類風險呢？施工單位可以考慮在甲乙雙方磋商合同專業(yè)條款時對此條款進行完善。根據(jù)施工企業(yè)建設(shè)經(jīng)驗和材料價格趨勢爭取形成一個建設(shè)單位同意的材料價格風險可調(diào)整品類清單來詳細羅列單項材料費中明細的種類，以免出現(xiàn)汽柴油無法調(diào)價的此類損失。

（3）【說】人工費調(diào)差如何處理

本案例中雙方簽訂《補充協(xié)議》所涉的人工費可以調(diào)整。而《建設(shè)工程施工合同》約定，除單項材料費占總材料費5%以上的材料差價可以調(diào)整外，其他人工、材料、機械費用的市場價格變化一律屬于合同內(nèi)風險，不予調(diào)整。所以，項目只能調(diào)整補充協(xié)議涉及范圍內(nèi)的人工費調(diào)差。我們要是遇見了此類情況應該如何在不動聲色的情況下爭取到向建設(shè)單位爭取最有利的結(jié)算條款呢？比如，施工單位可以在磋商擬定《補充協(xié)議》的時候增加一條“補充協(xié)議與建設(shè)工程施工合同中如果有沖突或者不一致的地方，以補充協(xié)議簽訂條款為準?！庇写藯l款施工單位就不會在結(jié)算審計中如此被動。