十八屆三中全會閉幕后，積極、有序?qū)嵤﹪衅髽I(yè)混合所有制改革已經(jīng)成為新一輪國有企業(yè)改革的核心課題。作為國有經(jīng)濟資本市場運營平臺的國有控股上市公司，除了進一步積極吸引境內(nèi)民營資本參與外，在現(xiàn)有規(guī)則環(huán)境下，如何能夠以合規(guī)方式引進境外機構(gòu)投資者，特別是境外產(chǎn)業(yè)資本參與本輪改革，促進國有經(jīng)濟健康發(fā)展，已經(jīng)越來越成為市場熱議話題。本文從實務視角，對實務中較為常見的上市公司國有股東向境外機構(gòu)投資者協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份的相關(guān)法律事宜進行探討。

一、境外投資者對境內(nèi)A股市場的投資方式

為保護國家經(jīng)濟安全，我國對境外機構(gòu)投資者的境內(nèi)投資行為，特別是對境內(nèi)A股市場的投資行為有著較為嚴格的限制。根據(jù)《證券登記結(jié)算管理辦法》第十九條規(guī)定，可以申請開立證券賬戶的投資者范圍為“中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者”，即境外機構(gòu)投資者投資境內(nèi)證券市場，需經(jīng)法律、行政法規(guī)或中國證監(jiān)會規(guī)章明確規(guī)定后，方可有資格開立境內(nèi)證券賬戶，持有境內(nèi)上市公司A股股份。

目前，境外機構(gòu)投資者通過投資方式持有境內(nèi)A股上市公司股份的途徑主要包括以下兩種方式:

（一）QFII（合格境外機構(gòu)投資者）制度

2002年12月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下稱“證監(jiān)會”）、中國人民銀行及國家外匯管理局（以下稱“外管局”）聯(lián)合發(fā)布《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》，允許經(jīng)批準的合格境外機構(gòu)投資者（Qualified Foreign Institutional Investor，簡稱“QFII”）在經(jīng)審批額度內(nèi)投資境內(nèi)證券市場，由此，合格境外機構(gòu)投資者具備投資境內(nèi)A股市場的資格；2006年8月24日，證監(jiān)會、中國人民銀行及外管局又聯(lián)合發(fā)布《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》，對QFII制度相關(guān)規(guī)定作出進一步修訂、明確。但需要指出的是，在QFII制度下，合格境外機構(gòu)投資者的范圍限于“基金管理機構(gòu)、保險公司、證券公司以及其他資產(chǎn)管理機構(gòu)”的財務投資者，并不能完全滿足本輪混合所有制改革通過引入產(chǎn)業(yè)資本實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)整合的改革目的。

（二）外國戰(zhàn)略投資者制度

隨著我國資本市場對外開放的逐步深入，為引進境外先進管理經(jīng)驗、技術(shù)和資金，改善境內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)，2005年12月31日，商務部、證監(jiān)會、國家稅務總局、國家工商總局、外管局等六部委共同發(fā)布《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（以下稱“《戰(zhàn)投管理辦法》”），允許符合條件的外國投資者通過具有一定規(guī)模中長期戰(zhàn)略性并購投資（以下稱“戰(zhàn)略投資”），取得上市公司A股股份。其中，外國投資者通過戰(zhàn)略投資獲得上市公司A股股份的方式包括“協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股方式以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式”。

根據(jù)《上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務辦理暫行規(guī)則》第二條的規(guī)定，上市公司流通股可協(xié)議轉(zhuǎn)讓的情形包括“與上市公司收購及股東權(quán)益變動相關(guān)的股份轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓雙方存在實際控制關(guān)系或受同一控制人控制；外國投資者戰(zhàn)略投資上市公司所涉及的股份轉(zhuǎn)讓；證監(jiān)會認定的其他情形”，即只有在外國投資者協(xié)議受讓上市公司股份的行為屬于戰(zhàn)略投資的情況下，方可辦理流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務。

鑒于在當前國企混合所有制改革的大背景下，國有控股上市公司引入境外機構(gòu)投資者的主要目的在于通過引入產(chǎn)業(yè)資本加快產(chǎn)業(yè)整合，引進境外先進經(jīng)驗技術(shù)，且除商務部審批及外匯管理事宜外，境外機構(gòu)投資者通過認購國有控股上市公司非公開發(fā)行股份方式成為上市公司股東的行為與境內(nèi)機構(gòu)投資者認購國有控股上市公司非公開發(fā)行股份的行為在操作流程、審批內(nèi)容等方面無重大差異，因此，本文僅就境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓國有股東持有上市公司股份的相關(guān)法律實務進行探討。

二、協(xié)議受讓股份的相關(guān)條件

（一）主體合規(guī)

1、《戰(zhàn)投管理辦法》對外國戰(zhàn)略投資者的相關(guān)要求

根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》，外國投資者申請對境內(nèi)上市公司進行戰(zhàn)略投資的，應符合以下要求：

（1）依法設立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財務穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗；

（2）境外實有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實有資產(chǎn)總額不低于5億美元；

（3）有健全的治理結(jié)構(gòu)和良好的內(nèi)控制度，經(jīng)營行為規(guī)范；

（4）近三年內(nèi)未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)的重大處罰（包括其母公司）。

2、《上市公司收購管理辦法》對上市公司收購人的相關(guān)要求

境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式成為上市公司股東，屬于進行上市公司收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動的行為，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，該等境外機構(gòu)投資者不得存在下列任一情形：

（1）負有數(shù)額較大債務，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)；

（2）最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；

（3）最近3年有嚴重的證券市場失信行為；

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認定的不得收購上市公司的其他情形。

綜上，境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓上市公司股份應當符合相關(guān)主體資格要求。

（二）戰(zhàn)略投資行為符合國家產(chǎn)業(yè)政策

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》，上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動涉及國家產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準入、國有股份轉(zhuǎn)讓等事項，需要取得國家相關(guān)部門批準的，應當在取得批準后進行。

根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》，法律法規(guī)對外商投資持股比例有明確規(guī)定的行業(yè)，投資者持有上述行業(yè)股份比例應符合相關(guān)規(guī)定，屬法律法規(guī)禁止外商投資的領域，投資者不得對上述領域的上市公司進行投資。

綜上，境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓上市公司股份應當符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》等相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準入政策要求。

（三）戰(zhàn)略投資交易安排合規(guī)

根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》，外國投資者的戰(zhàn)略投資行為應當滿足以下要求：

（1）以協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股方式以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式取得上市公司A股股份；

（2）投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準的除外；

（3）取得的上市公司A股股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

綜上，境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓上市公司國有股份，首次受讓完成后取得的股份比例一般不得低于該上市公司已發(fā)行股份的百分之十，且三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

（四）符合國有資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》、《戰(zhàn)投管理辦法》，外國投資者戰(zhàn)略投資上市公司涉及上市公司國有股份轉(zhuǎn)讓的，應當符合國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（以下稱“《國有股轉(zhuǎn)讓辦法》”），國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的，在內(nèi)部決策后，應當及時按照規(guī)定程序逐級書面報告省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，并履行相關(guān)信息披露義務；國有股東與擬受讓方簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，除應及時履行信息披露等相關(guān)義務，還應按規(guī)定程序報國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核批準。

綜上，境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓上市公司國有股份，應報國有資產(chǎn)監(jiān)管部門審批。

三、協(xié)議受讓的基本流程

根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》、《上市公司收購管理辦法》及《國有股轉(zhuǎn)讓辦法》等相關(guān)規(guī)定，在不觸發(fā)要約收購義務的情況下，境外機構(gòu)投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式受讓國有股東所持上市公司股份的基本流程如下：

（一）需披露的擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓信息內(nèi)容及不需披露的特殊情形

根據(jù)《國有股轉(zhuǎn)讓辦法》，國有股東所持上市公司股份擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓信息包括但不限于以下內(nèi)容：擬轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量及所涉及的上市公司名稱及基本情況；擬受讓方應當具備的資格條件；擬受讓方遞交受讓申請的截止日期。

此外，根據(jù)《國有股轉(zhuǎn)讓辦法》，存在下列特殊情形的，經(jīng)省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準后，國有股東可不披露擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份的信息直接簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議：（1）上市公司連續(xù)兩年虧損并存在退市風險或嚴重財務危機，受讓方提出重大資產(chǎn)重組計劃及具體時間表的；（2）國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領域中對受讓方有特殊要求的；（3）國有及國有控股企業(yè)為實施國有資源整合或資產(chǎn)重組，在其內(nèi)部進行協(xié)議轉(zhuǎn)讓的；（4）上市公司回購股份涉及國有股東所持股份的；（5）國有股東因接受要約收購方式轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份的；（6）國有股東因解散、破產(chǎn)、被依法責令關(guān)閉等原因轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份的。

（二）協(xié)議轉(zhuǎn)讓價格及價款支付安排

根據(jù)《國有股轉(zhuǎn)讓辦法》，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價格應當以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日前30個交易日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值為基礎確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。

擬受讓方以現(xiàn)金支付股份轉(zhuǎn)讓價款的，國有股東應在股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后5個工作日內(nèi)收取不低于轉(zhuǎn)讓收入30%的保證金，其余價款應在股份過戶前全部結(jié)清。在全部轉(zhuǎn)讓價款支付完畢或交由轉(zhuǎn)讓雙方共同認可的第三方妥善保管前，不得辦理轉(zhuǎn)讓股份的過戶登記手續(xù)。

四、實踐案例——城投控股

2014年2月，上海證券交易所上市公司城投控股的國有控股股東將其持有部分城投控股股份以協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給外國投資者，根據(jù)城投控股相關(guān)公告文件，本次外國投資者對境內(nèi)上市公司的戰(zhàn)略投資行為過程概況如下：

（一）2013年2月19日及23日，城投控股發(fā)布停牌公告，內(nèi)容為控股股東上海市城市建設投資開發(fā)總公司（以下稱“上海城投”）擬籌劃與城投控股相關(guān)的重大事項，鑒于此事項正在進一步論證中，存在重大不確定性，城投控股依據(jù)有關(guān)規(guī)定，向上海證券交易所申請停牌。

（二）2013年3月1日，城投控股發(fā)布《關(guān)于國有股權(quán)擬進行協(xié)議轉(zhuǎn)讓引進戰(zhàn)略投資者的提示性公告》，根據(jù)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，經(jīng)上海城投研究決策，上海城投擬以公開征集受讓方的方式轉(zhuǎn)讓其持有的城投控股 298,752,352 股 A 股股份，占城投控股總股本的 10%，為城投控股引進戰(zhàn)略投資者，公司股票繼續(xù)停牌。

（三）2013年3月13日，城投控股發(fā)布《關(guān)于股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓公司部分股權(quán)并公開征集受讓方的公告》，明確了上海城投擬轉(zhuǎn)讓股份數(shù)量及轉(zhuǎn)讓價格確定依據(jù)、擬受讓方應具備主體條件、申請截至日期和資料要求等事項。

（四）2013年3月22日，城投控股發(fā)布《關(guān)于公開征集國有股權(quán)受讓方情況的信息公告》，披露根據(jù)上海市國資委《關(guān)于同意公開征集受讓人協(xié)議轉(zhuǎn)讓上海城投控股股份有限公司10%股權(quán)可行性研究報告的批復》的相關(guān)要求，截至2013年3月22日17:00，在公開發(fā)布以公開征集方式轉(zhuǎn)讓上海城投持有的城投控股10%股份信息后，弘毅（上海）股權(quán)投資基金中心（有限合伙）向上海城投遞交了意向受讓書及相關(guān)資料，上海城投將在綜合考慮相關(guān)因素基礎上選擇受讓人，公司股票繼續(xù)停牌。

需要說明的是，弘毅（上海）股權(quán)投資基金中心（有限合伙）系外商投資合伙企業(yè)。

（五）2013年4月2日，城投控股發(fā)布《關(guān)于股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓公司部分股權(quán)并公開征集受讓方的進展公告》，確定弘毅（上海）股權(quán)投資基金中心（有限合伙）為城投控股 298,752,352 股 A 股股份（占城投控股總股本的 10%）的受讓人，公司股票繼續(xù)停牌。

（六）2013年4月9日，城投控股發(fā)布《關(guān)于股東簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的公告》，上海城投與弘毅（上海）股權(quán)投資基金中心（有限合伙）簽訂附生效條件的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，本次股份轉(zhuǎn)讓尚需取得城投控股董事會、職代會、股東大會審議通過，并取得國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和商務部等有關(guān)部門的批準，公司股票于4月9日復牌。

（七）2013年4月12日，城投控股董事會作出決議，同意前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。

（八）2013年5月4日，城投控股披露《股份轉(zhuǎn)讓進展公告》，城投控股職工代表大會對上海城投股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案無異議，同時，大會對方案中有關(guān)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確認的本次股份轉(zhuǎn)讓不涉及公司職工安置事項表示同意。

（九）2013年5月7日，城投控股2012年度股東大會作出決議，審議通過前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，該議案為關(guān)聯(lián)交易議案，上海城投回避表決。

（十）2013年9月7日，城投控股披露《關(guān)于國有股轉(zhuǎn)讓進展情況的公告》,披露前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜已獲得國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會批準。

（十一）2014年1月22日，城投控股披露《關(guān)于國有股轉(zhuǎn)讓進展情況的公告》，披露前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜已獲得商務部批準。

（十二）2014年2月27日，城投控股披露《關(guān)于股權(quán)過戶完成的公告》，披露前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓已完成過戶登記手續(xù)。