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作者：李艷麗、李碧橋 轉(zhuǎn)自：中倫視界 系列序言 自去年底以來，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“全國股轉(zhuǎn)公司”）已出臺(tái)一系列改革政策及配套規(guī)則推動(dòng)“精選層”落地。2020年3月6日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司轉(zhuǎn)板上市的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，該規(guī)則落地后，新三板企業(yè)轉(zhuǎn)板上市將具備制度基礎(chǔ)。 對(duì)處于基礎(chǔ)層的眾多掛牌企業(yè)而言，在新三板市場(chǎng)流動(dòng)性不足的情形下，被上市公司并購仍是掛牌公司股東實(shí)現(xiàn)退出的優(yōu)選方式。對(duì)于上市公司而言，新三板掛牌公司的運(yùn)作合規(guī)性、信息披露規(guī)范性、業(yè)績(jī)成長(zhǎng)性要優(yōu)于一般并購標(biāo)的，收購掛牌企業(yè)也是上市公司短期內(nèi)增強(qiáng)業(yè)績(jī)的有效途徑。 現(xiàn)有法規(guī)并無要求新三板公司被上市公司收購前必需終止掛牌的強(qiáng)制性規(guī)定，本文的上篇將從保留新三板掛牌身份角度，分析上市公司并購新三板企業(yè)需重點(diǎn)關(guān)注的法律問題。 1 收購人應(yīng)滿足的相關(guān)條件 上市公司作為收購人收購新三板企業(yè)應(yīng)滿足的主要條件及相應(yīng)依據(jù)如下： 規(guī)則依據(jù) 具體要求 《非上市公眾公司收購管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《收購辦法》”） A. 收購人及其實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)具有良好的誠信記錄； B. 收購人及其實(shí)際控制人為法人的，應(yīng)當(dāng)具有健全的公司治理機(jī)制。 C. 不得利用收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。 D. 收購人不存在以下任一情形： (a)負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)； (b)最近2年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為； (c)最近2年有嚴(yán)重的證券市場(chǎng)失信行為； (d)存在《公司法》第一百四十六條規(guī)定的情形（僅在收購人為自然人時(shí)適用）；或 (e)法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的不得收購公眾公司的其他情形。 《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當(dāng)性管理細(xì)則》 機(jī)構(gòu)投資者應(yīng)當(dāng)為實(shí)收資本或?qū)嵤展杀究傤~需在500萬元人民幣以上的法人機(jī)構(gòu)。 全國股轉(zhuǎn)公司《關(guān)于對(duì)失信主體實(shí)施聯(lián)合懲戒措施的監(jiān)管問答》 被列為失信聯(lián)合懲戒對(duì)象的主體不得收購掛牌公司。如收購人為法人機(jī)構(gòu)，其實(shí)際控制人、法定代表人、現(xiàn)任董監(jiān)高不得為失信聯(lián)合懲戒對(duì)象。 《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第5號(hào)》 A. 收購人應(yīng)當(dāng)披露其控股股東、實(shí)際控制人的有關(guān)情況，控股股東、實(shí)際控制人所控制的核心企業(yè)和核心業(yè)務(wù)情況； B. 收購人應(yīng)當(dāng)披露其自身及其董監(jiān)高最近2年受到行政處罰（與證券市場(chǎng)明顯無關(guān)的除外）、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁； C. 收購人是上市公司的，可以免于披露最近2年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，但應(yīng)當(dāng)說明刊登其年度報(bào)告的網(wǎng)站地址及時(shí)間。 2 交易標(biāo)的股份的限售安排 根據(jù)《公司法》、《收購辦法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《業(yè)務(wù)規(guī)則》”）、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司股票限售及解除限售業(yè)務(wù)指南》（以下簡(jiǎn)稱“《業(yè)務(wù)指南》”）的規(guī)定，上市公司并購新三板企業(yè)可能涉及的主要限售要求如下： 限售主體 具體要求 規(guī)則依據(jù) 掛牌公司發(fā)起人 自股改完成股份公司設(shè)立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 《公司法》第141條 掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人 “兩年三批次”解除限售，即在掛牌前直接或間接持有的股票分三批解除轉(zhuǎn)讓限制，每批解除轉(zhuǎn)讓限制的數(shù)量均為其掛牌前所持股票的三分之一，解除轉(zhuǎn)讓限制的時(shí)間分別為掛牌之日、掛牌期滿一年和兩年。 掛牌前十二個(gè)月內(nèi)從掛牌公司控股股東及實(shí)際控制人處受讓其直接或間接持有股票的，受讓的股份亦受到上述“兩年三批次”的限售要求，但主辦券商為開展做市業(yè)務(wù)取得的做市初始庫存股票除外。 《業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.8條 掛牌公司董事、監(jiān)事、高管人員 在其任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%；離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。掛牌公司的章程中還可以對(duì)該等人員轉(zhuǎn)讓股份作出其他限制性規(guī)定。 《公司法》第141條 A. 董監(jiān)高以上年度末最后一個(gè)轉(zhuǎn)讓日登記在其名下掛牌公司股票總額的25%為法定可轉(zhuǎn)讓數(shù)額； B. 董監(jiān)高因定向發(fā)行、通過轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)買入等原因新增持有掛牌公司股票的，應(yīng)對(duì)新增股票數(shù)額的75%進(jìn)行限售； C. 新任董監(jiān)高持有的掛牌公司股票應(yīng)以其受聘時(shí)所持有股票總額的75%為法定限售數(shù)額； D. 董監(jiān)高離任時(shí)，以其所持掛牌公司的股票總額為法定限售數(shù)額。法定限售數(shù)額減去離任前持有的有限售條件流通股數(shù)額等于申請(qǐng)限售股票數(shù)額。限售股票的限售期間為6個(gè)月，限售期間從掛牌公司公告董監(jiān)高離任時(shí)起算； E. 董監(jiān)高離任前持有的限售股在離任時(shí)剩余限售期大于6個(gè)月的，在限售期屆滿前，不得申請(qǐng)解限；剩余限售期小于6個(gè)月的，6個(gè)月法定限售期屆滿前，不得申請(qǐng)解限。 全國股轉(zhuǎn)公司關(guān)于限售及解限售業(yè)務(wù)的窗口指導(dǎo)[1]（僅供參考） 收購人 收購人成為掛牌公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，在收購?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，但在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓不受前述12個(gè)月的限制。 《收購辦法》第18條 此外，根據(jù)《業(yè)務(wù)指南》的規(guī)定，若交易對(duì)方或收購方同時(shí)存在上述多種情形（即適用多重限售條件）的，應(yīng)按照“以最大值進(jìn)行限售，以最小值解除限售”的原則確定需申請(qǐng)限售和解除限售的股份數(shù)量。 3 是否需履行要約收購程序 與A股上市公司類似，投資者可自愿選擇向掛牌企業(yè)所有股東發(fā)出收購其所持有全部股份或部分股份的要約并實(shí)施要約收購。但與上市公司不同的是，新三板并未設(shè)置持股達(dá)到30%比例后繼續(xù)增持時(shí)的強(qiáng)制要約收購義務(wù)。根據(jù)《收購辦法》的規(guī)定，掛牌企業(yè)的章程應(yīng)當(dāng)約定在公司被收購時(shí)，是否觸發(fā)收購人履行全面要約收購義務(wù)，并明確相應(yīng)觸發(fā)條件和制度安排。如果章程明確約定發(fā)生收購行為時(shí)無需履行要約收購程序，收購方、掛牌企業(yè)及其主要股東在制訂交易方案時(shí)，應(yīng)充分考慮掛牌企業(yè)小股東持有股份的相關(guān)安排，以保護(hù)掛牌企業(yè)中小股東的權(quán)益。 結(jié)合新三板企業(yè)的披露情況，其章程中對(duì)強(qiáng)制要約收購的約定主要分為如下幾類：  （1）收購控股權(quán)或成為實(shí)控人時(shí)觸發(fā)全面要約收購 若收購人將成為掛牌企業(yè)的控股股東（持股50%及以上）、成為掛牌企業(yè)的實(shí)際控制人、或發(fā)生其他導(dǎo)致掛牌企業(yè)控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況時(shí)，收購人應(yīng)當(dāng)向公司全體股東發(fā)出全面要約收購（案例：心為心、暢越飛平、華儀電子等）。 （2）收購人持股比例已達(dá)30%并繼續(xù)增持時(shí)觸發(fā)全面要約或部分要約收購 該等標(biāo)準(zhǔn)系參照A股上市公司收購時(shí)強(qiáng)制要約收購的觸發(fā)標(biāo)準(zhǔn)制訂，即收購人通過交易已持有掛牌企業(yè)30%的股份，擬繼續(xù)增持時(shí)，需要履行全面要約或部分要約收購義務(wù)（案例：祿智科技、潤和催化等）。 （3）收購人持股比例達(dá)到其他條件時(shí)觸發(fā)全面要約收購 除控股權(quán)、實(shí)際控制權(quán)變更，以及參照上市公司要約收購的要求制訂標(biāo)準(zhǔn)外，部分掛牌企業(yè)在章程中自行約定了觸發(fā)全面要約收購的具體標(biāo)準(zhǔn)，例如當(dāng)收購人持有公司股票達(dá)到總股份的80%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)向公司全體股東發(fā)出全面要約收購（案例：中浩華、大地股份等）。 （4）收購人無需進(jìn)行全面要約收購 即掛牌企業(yè)在章程中明確約定，對(duì)本公司進(jìn)行收購的，收購人不需要向全體股東發(fā)出全面要約收購，無需履行相應(yīng)要約收購程序（案例：索云科技、普康迪、諾君安等）。 （5）由公司股東大會(huì)決議確定收購交易是否需進(jìn)行全面要約收購 除上述標(biāo)準(zhǔn)外，部分掛牌企業(yè)在章程中對(duì)觸發(fā)全面要約收購的情形作出了較為靈活的約定，即由公司股東大會(huì)審議決定收購人是否需要向全體股東發(fā)出全面要約收購（案例：寶靈珠寶、成名科技等）。 掛牌企業(yè)的章程中一般會(huì)明確，若收購人違反章程規(guī)定發(fā)出要約的，要約對(duì)公司股東不發(fā)生效力。因此，收購人在制訂交易方案階段，應(yīng)事先核查掛牌企業(yè)章程中關(guān)于要約收購的相關(guān)要求，若交易可能觸發(fā)掛牌企業(yè)全面或部分要約收購要求，可相應(yīng)調(diào)整交易方案或履行要約收購程序。 4 提前落實(shí)少數(shù)股東的處置方案 在上市公司收購掛牌企業(yè)控股權(quán)的交易中，為了保護(hù)掛牌企業(yè)小股東利益，同時(shí)避免標(biāo)的公司股東大會(huì)審議交易方案時(shí)可能出現(xiàn)的表決權(quán)分散等風(fēng)險(xiǎn)，收購方與主要交易對(duì)方需提前確定關(guān)于掛牌企業(yè)小股東持有股份的處置方案，例如將少數(shù)股東一并列為交易對(duì)方，或由標(biāo)的企業(yè)原實(shí)控人在交易實(shí)施前事先收購少數(shù)股東持有的股份。在確定處置方案時(shí)，需關(guān)注以下問題： （1）確定責(zé)任主體 從收購方角度出發(fā)，出于降低溝通成本、簡(jiǎn)化交易對(duì)方等目的，收購人可要求掛牌企業(yè)的原實(shí)控人、控股股東負(fù)責(zé)少數(shù)股東的處置，并將完成該項(xiàng)工作作為簽署正式投資協(xié)議或交易交割的前提。若上市公司為國有性質(zhì)的，其直接收購少數(shù)股份的交易程序、定價(jià)還需符合國有資產(chǎn)監(jiān)管的相關(guān)要求，且與少數(shù)股東的溝通成本相對(duì)較高。因此對(duì)國有上市公司而言，如無其他商業(yè)考慮，由掛牌企業(yè)原實(shí)控人、控股股東負(fù)責(zé)少數(shù)股東處置工作并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，更有利于保護(hù)上市公司利益。 （2）避免形成短線交易 新《證券法》將新三板公司持股5%以上的股東和董監(jiān)高一并納入短線交易的監(jiān)管范疇，即掛牌企業(yè)的相關(guān)主體在買入公司股票后六個(gè)月內(nèi)賣出的，相應(yīng)收益應(yīng)歸公司所有。因此，若標(biāo)的公司在收購交易后仍保持新三板掛牌身份，其實(shí)控人、控股股東、董監(jiān)高等主體在購買少數(shù)股東股份時(shí)，還應(yīng)妥善安排交易進(jìn)度，避免因短期內(nèi)收購少數(shù)股東股份并轉(zhuǎn)讓給收購方的安排構(gòu)成短線交易行為。 5 標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓方式、定價(jià)、 程序及審核要求 根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》，新三板掛牌企業(yè)可采用協(xié)議方式、做市方式、競(jìng)價(jià)方式或其他證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的轉(zhuǎn)讓方式實(shí)施股票轉(zhuǎn)讓。但根據(jù)全國股轉(zhuǎn)公司《關(guān)于發(fā)布<全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票轉(zhuǎn)讓細(xì)則>的公告》（該規(guī)則于2019年修訂后更名為《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票交易規(guī)則》），自2018年1月15日起，原采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式的股票自動(dòng)變更為集合競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)讓方式，掛牌企業(yè)股票的轉(zhuǎn)讓方式主要為做市和集合競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)讓兩種。但在符合特定條件時(shí)，采用集合競(jìng)價(jià)或做市方式的掛牌企業(yè)，均可以申請(qǐng)以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓股票。 結(jié)合全國股轉(zhuǎn)公司最新出臺(tái)的《股份特定事項(xiàng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓細(xì)則》、《股份特定事項(xiàng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理指南》，上市公司收購掛牌企業(yè)涉及的股份轉(zhuǎn)讓行為若符合以下任一情形的，可按特定事項(xiàng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式實(shí)施： （1）收購交易單個(gè)受讓方受讓的股份數(shù)量不低于掛牌企業(yè)總股本的5%; （2）轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或均受同一控制人控制； （3）涉及外國投資者戰(zhàn)略投資掛牌企業(yè)的； （4）按照掛牌企業(yè)已經(jīng)審核的前次重大資產(chǎn)重組、股票發(fā)行、收購等交易中設(shè)置的業(yè)績(jī)承諾及補(bǔ)償?shù)葪l款而實(shí)施的特定股份轉(zhuǎn)讓行為； （5）行政劃轉(zhuǎn)掛牌企業(yè)股份；或 （6）全國股轉(zhuǎn)公司和中證登認(rèn)定的其他情形。 轉(zhuǎn)讓雙方可就協(xié)議轉(zhuǎn)讓的價(jià)格進(jìn)行協(xié)商，但若屬于上述第（1）至（3）項(xiàng)的轉(zhuǎn)讓情形，其交易價(jià)格不應(yīng)低于轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署日掛牌企業(yè)股票大宗交易價(jià)格范圍的下限。 全國股轉(zhuǎn)公司對(duì)特定事項(xiàng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的審核程序如下： （1）除交易涉及行政審批（如證監(jiān)會(huì)審核等）等特殊情形，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)在交易協(xié)議簽署之日起6個(gè)月內(nèi)向全國股轉(zhuǎn)公司提交轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)材料； （2）全國股轉(zhuǎn)公司在受理申請(qǐng)后3個(gè)交易日內(nèi)完成對(duì)交易合規(guī)性的審核并出具確認(rèn)（出具反饋意見要求補(bǔ)充材料的時(shí)限不計(jì)算在內(nèi)）； （3）取得全國股轉(zhuǎn)公司的書面確認(rèn)后（有效期2個(gè)月），轉(zhuǎn)讓雙方應(yīng)向中證登申請(qǐng)辦理股份轉(zhuǎn)讓過戶登記。 6 交易條款的特殊性要求 考慮到收購交易的標(biāo)的企業(yè)為新三板掛牌公司，根據(jù)《收購辦法》的規(guī)定，收購交易文件中關(guān)于標(biāo)的企業(yè)治理安排、業(yè)績(jī)承諾等安排需滿足以下特定要求： （1）過渡期內(nèi)原則上不得變更標(biāo)的企業(yè)董事會(huì)構(gòu)成 若以協(xié)議方式收購，在過渡期內(nèi)（即自簽訂收購協(xié)議起至標(biāo)的股份完成過戶的期間），收購人不得通過掛牌企業(yè)的控股股東提議改選董事會(huì)，確有充分理由改選董事會(huì)的，來自收購人的董事不得超過董事會(huì)成員總數(shù)的1/3。在部分案例中（如九城信息），掛牌公司律師針對(duì)過渡期內(nèi)改選公司董事會(huì)的合規(guī)性需出具專項(xiàng)法律意見，說明改選董事會(huì)的原因及合理性。 （2）對(duì)于業(yè)績(jī)承諾等特殊投資條款的要求 根據(jù)全國股轉(zhuǎn)公司《關(guān)于掛牌公司股票發(fā)行有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定》、《掛牌公司權(quán)益變動(dòng)與收購業(yè)務(wù)問答（二）》中的要求，若收購方通過認(rèn)購掛牌企業(yè)定向發(fā)行股票的方式實(shí)施收購，認(rèn)購協(xié)議或其補(bǔ)充協(xié)議中關(guān)于業(yè)績(jī)承諾及補(bǔ)償、股份回購的約定中不得存在以下安排： (a) 約定由掛牌公司作為特殊投資條款的義務(wù)承擔(dān)主體； (b) 限制掛牌公司未來股票發(fā)行融資的價(jià)格或發(fā)行對(duì)象； (c) 強(qiáng)制要求掛牌公司進(jìn)行權(quán)益分派，或不能進(jìn)行權(quán)益分派； (d) 掛牌公司未來再融資時(shí)，如果新投資方與掛牌公司約定了優(yōu)于本次發(fā)行的條款，則相關(guān)條款自動(dòng)適用于本次發(fā)行認(rèn)購方； (e) 發(fā)行認(rèn)購方有權(quán)不經(jīng)掛牌公司內(nèi)部決策程序直接向掛牌公司派駐董事或者派駐的董事對(duì)掛牌公司經(jīng)營決策享有一票否決權(quán)； (f) 不符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先清算權(quán)、查閱權(quán)、知情權(quán)等條款； (g) 其他損害掛牌公司或者其股東合法權(quán)益的特殊投資條款。 此外，上市公司通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式收購掛牌企業(yè)股權(quán)的收購交易中，亦不得因業(yè)績(jī)承諾及補(bǔ)償?shù)忍厥馔顿Y條款安排，而使掛牌公司成為特殊投資條款的義務(wù)承擔(dān)主體，也不得約定可能導(dǎo)致掛牌公司控制權(quán)再次發(fā)生變動(dòng)的補(bǔ)償條款。 交易文件中關(guān)于業(yè)績(jī)承諾、補(bǔ)償及其他特殊性投資安排，均需掛牌企業(yè)的董事會(huì)、股東大會(huì)審議通過，且掛牌企業(yè)聘請(qǐng)的中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)該等特殊投資條款的合規(guī)性、合理性發(fā)表意見。 7 信息披露一致性 對(duì)于上市公司收購掛牌企業(yè)的交易，由于雙方均為公眾公司，因此需各自履行相應(yīng)的信息披露義務(wù)，說明交易進(jìn)程以及標(biāo)的企業(yè)的權(quán)益變動(dòng)、控制權(quán)變動(dòng)情況，且上市公司與掛牌企業(yè)的相關(guān)信息披露口徑應(yīng)當(dāng)保持一致。 交易完成后，上市公司與掛牌企業(yè)的信息披露同樣應(yīng)保持同步，掛牌公司的定期報(bào)告、對(duì)股票可能產(chǎn)生較大影響的臨時(shí)報(bào)告應(yīng)當(dāng)與上市公司同時(shí)披露，無法同時(shí)披露的，掛牌公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)其股票暫停轉(zhuǎn)讓至披露之日。 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