葉林

某上市公司剛剛發(fā)布2019年年報。上市公司在任的5名董事，連同監(jiān)事會成員和高管，一致同意發(fā)布年報，但都明確表示無法保證年報的真實、準確和完整，不就年報的真實、準確、完整承擔個別和連帶的責任。董事會無法就年報形成決議，這種情況難免發(fā)生，但合乎理性和商業(yè)邏輯的做法是，董事會另行聘請其他會計機構(gòu)進行調(diào)查和核驗，了解公司的真實狀況，針對會計師事務(wù)所出具的附保留意見的審計報告，做出自己的獨立分析和判斷，并將所了解的事實和公司財務(wù)狀況，真實、準確、完整地披露給市場和投資者。然而，該公司董監(jiān)高竟然一致行動，對外披露了未經(jīng)決議通過的年報，這種奇葩做法使得我們不得不重溫《公司法》《證券法》規(guī)定的董監(jiān)高勤勉義務(wù)。

一、審議并發(fā)布年報，是上市公司董事勤勉義務(wù)的重要內(nèi)容

上市公司不是隸屬于前任董事或董事會，不是一個人或少數(shù)人的公司，而是全體股東的公司。董監(jiān)高系受信于股東、受聘于公司，應(yīng)當向公司和全體股東負責，應(yīng)當履行勤勉盡責義務(wù)。審議和發(fā)布年報，既是董監(jiān)高總結(jié)其如何履行忠實勤勉義務(wù)的過程，也是董監(jiān)高向全體股東和公司匯報工作的重要形式。如果董事會不能對外發(fā)布年報，可以說明他們未履行《公司法》規(guī)定的忠實勤勉義務(wù)；如果董事會發(fā)布年報卻不保證真實、準確和完整，甚至明確聲稱對所發(fā)布內(nèi)容之真實、準確和完整不承擔責任，無異于宣布不對公司和股東履行勤勉義務(wù)，在效果上與不發(fā)布年報是相同的。

必須指出，董監(jiān)高勤勉義務(wù)不是約定產(chǎn)生的，也不是單方允諾產(chǎn)生的，而是依法產(chǎn)生的義務(wù)?！豆痉ā返?47條明確規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”。按照該規(guī)定，董監(jiān)高履行忠實勤勉義務(wù)的方式是多樣的，但所承擔的忠實勤勉義務(wù)卻是法定的。董監(jiān)高既不能以協(xié)議或合意方式豁免義務(wù)，更不能以單方聲明方式免除義務(wù)，即使董監(jiān)高們一致行動，也無法免除勤勉義務(wù)。董監(jiān)高要在其位、謀其政。如果可以隨意背棄勤勉義務(wù)，投資者何以向董監(jiān)高寄托以信任？筆者認為，董事會在形式上決議發(fā)布年報，卻不保證年報的真實、準確、完整，這只是一個文字游戲，實質(zhì)上承認自己未履行勤勉義務(wù)。

二、聲明“不保真”的年報，是未經(jīng)董事會決議通過的

深交所《股票上市規(guī)則》規(guī)定，若因故無法形成有關(guān)定期報告的董事會決議的，應(yīng)當以董事會公告的方式對外披露相關(guān)事項，說明無法形成董事會決議的具體原因和存在的風(fēng)險。換言之，針對董事會無法形成決議的情況，上市規(guī)則已提供了明確的解決方案，即采用董事會公告形式對外披露相關(guān)事項并說明原因和風(fēng)險，而不是采用董事會決議形式對外發(fā)布“不保真”的年度報告。將董事會公告與董事會決議混淆起來，讓未經(jīng)董事會決議通過的年報冠以董事會決議之名，這種攪渾水的做法只會造成市場和投資者的更大錯覺和誤解。

在董事會審議年報時，持有反對意見的董事當然有權(quán)依法提出異議，但這種異議是以董事會通過決議作為前提的。換言之，在董事會多數(shù)成員通過議案時，少數(shù)董事有權(quán)要求將其異議記載于董事會決議或記錄中。當全體董事都反對年報或決議內(nèi)容時，在根本上就屬于未形成決議，當然也不存在對決議內(nèi)容的反對意見。深交所為了避免給投資者造成混淆，在《股票上市規(guī)則》中明確規(guī)定“公司不得披露未經(jīng)董事會審議通過的定期報告”。因此，實質(zhì)內(nèi)容未經(jīng)董事會審議通過的年報，或者董事會不保證其內(nèi)容真實、準確、完整的年報，就根本不能以定期報告名義對外發(fā)布。在這個奇葩的年報披露案中，根本就不存在實質(zhì)意義上的董事會決議。

三、董監(jiān)高在履行勤勉義務(wù)時，必須采用合理的積極行動而非消極表態(tài)

董事在審議議案時，應(yīng)當以全體股東受托人的角色，針對議案的合法性和適當性做出符合管理常識和商業(yè)判斷規(guī)則的職業(yè)審查。董事審查提案的合法性，是指確保議案或決議內(nèi)容與法律、法規(guī)、公司章程和交易所規(guī)則等不發(fā)生抵觸。在此案中，所謂的董事會決議顯然不符合法律規(guī)定，違反了交易所規(guī)則，甚至根本就未形成董事會決議，存在明顯的程序違法和實質(zhì)違法。董事審查議案的適當性，即審查其是否符合常識、商業(yè)管理和市場規(guī)則，這是董事專業(yè)性的基本要求。相反，董事會成員不采取積極行動，卻在同意發(fā)布年報時聲明不保證內(nèi)容的真實、準確和完整，違反了董事的職業(yè)性和專業(yè)性，是董監(jiān)高失職的表現(xiàn)。

境內(nèi)外董監(jiān)高也曾面對難以發(fā)表意見的議案，但都不能推卸責任。在域外實踐中，董事會在發(fā)現(xiàn)公司遇到重大財務(wù)問題或者難以形成決議時，應(yīng)當及時啟動調(diào)查程序。董事會既可以自己調(diào)查，也可以聘請專業(yè)機構(gòu)協(xié)助調(diào)查，以查清原因。即使這要耗費時間，甚至耽誤年報的發(fā)布，但董事會絕不能消極對待。按照《公司法》第53條和第118條規(guī)定，監(jiān)事會負有檢查公司財務(wù)和監(jiān)督董事、經(jīng)理等法定職責。在董事和經(jīng)理未依法履行職責時，監(jiān)事會也應(yīng)當及時啟動監(jiān)督程序。

筆者認為，延誤披露期限或可理解，以如此奇葩理由披露年報，不僅是攪渾水，更是違法失職，監(jiān)管機關(guān)有權(quán)責令其改正。（作者：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)院教授）

（編輯 田冬）