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一、問題 隨著現(xiàn)代公司制度的不斷發(fā)展，董事會中心主義興起，董事會成為公司權(quán)力的最高行使者，董事在公司中的職權(quán)不斷擴張。雖然董事在公司的權(quán)力不斷擴張，但對于董事的勤勉義務(wù)的規(guī)制卻并不多見，這樣就造成了激勵與約束的不平衡，損害了公司與股東的利益。在我國發(fā)生的丁力業(yè)案即為典型案例，[1]諸多類似的案件[2]表明，我國《公司法》等相關(guān)法規(guī)對于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定不夠完備，使得董事在實際中并沒有認識到自己的勤勉義務(wù)所在。由于立法缺失，導(dǎo)致司法實務(wù)中對勤勉義務(wù)的理解也不到位，甚至對于董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵都不明確。 更為關(guān)鍵的是，由于判斷標準的模糊、散亂，使得關(guān)于董事勤勉義務(wù)的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務(wù)的法律責任難以落到實處。我國新修訂的《公司法》雖然對董事的勤勉義務(wù)作出了規(guī)定，即要求董事對公司承擔勤勉義務(wù)，但卻沒有進一步明確勤勉義務(wù)的裁判標準，這導(dǎo)致司法實踐中在認定董事是否違反勤勉義務(wù)時存在困難。司法實務(wù)中普遍存在的一個擔心是，對于公司董事勤勉義務(wù)的裁判標準存在一個二律背反：若標準過于嚴苛，會阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理?，F(xiàn)代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權(quán)越來越大，為了規(guī)范董事職權(quán)的正確行使，尋求激勵與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務(wù)法律內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對董事是否適當履行了勤勉義務(wù)確立一個可行的司法裁判斷標準。 上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務(wù)也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面也相當廣。第二，上市公司通過在證券市場上發(fā)行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責任也較大，其執(zhí)行更嚴格的財務(wù)制度，且要定期公布財務(wù)數(shù)據(jù)，增加其透明度便于公眾的監(jiān)督和市場的選擇。第三，上市公司受到的監(jiān)管相比于普通公司也較大，受到證監(jiān)會、證券交易所、廣大股東等的監(jiān)管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務(wù)也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務(wù)相比較其他公司而言，受到的關(guān)注更多。此外，由于資本市場本身的復(fù)雜性導(dǎo)致上市公司董事勤勉義務(wù)認定及裁判標準的復(fù)雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵與司法裁判標準更具有突出的現(xiàn)實意義。 二、司法實踐中的上市公司董事勤勉義務(wù)之裁判標準 我國《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務(wù)的要求，除此之外在證監(jiān)會和證券交易所層面對于董事勤勉義務(wù)及其裁判標準也有相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定構(gòu)成了我國上市公司董事勤勉義務(wù)的規(guī)范體系。對于董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定主要集中于《公司法》第148條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。還有一些只是相關(guān)的規(guī)定，如第113條的董事會的出席與代理出席、會議記錄與責任承擔、[3]第150條的高級職員對公司的賠償責任[4]等。其他法律中關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定主要見于我國《證券法》第68條、我國《破產(chǎn)法》第125條等。這些規(guī)定也都是原則性的規(guī)定，對于董事勤勉義務(wù)的界定及其標準都沒有明確的規(guī)定，對于承擔民事責任及其他責任的構(gòu)成要件及區(qū)分都沒有規(guī)定。證監(jiān)會層面的規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會與國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準則》（2002年）以及中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規(guī)定較之法律層面的規(guī)定更為細致，比如《上市公司章程指引》第98條的規(guī)定。證券交易所層面的規(guī)定主要有《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。 這些規(guī)定董事勤勉義務(wù)的規(guī)范總體上而言缺乏可操作性，對董事的訴訟機制不完善，尤其是法律層面的規(guī)定太過籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實踐中對于董事違反勤勉義務(wù)案件的處理存在困難。以下將結(jié)合具體的案例對司法實踐中董事勤勉義務(wù)裁判標準進行分析，以期對我國上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的司法實踐運作有所裨益。 ?。ㄒ唬┣诿懔x務(wù)的義務(wù)范圍 從司法實踐中的具體案例來看，董事勤勉義務(wù)的范圍集中在董事職責之中。其中2008年判決的丁力業(yè)案被認為是首例關(guān)于上市董事勤勉義務(wù)的司法判決，也是我國上市公司董事勤勉義務(wù)的典型案例。該案中，丁力業(yè)作為深信泰豐公司的董事，實際上是上市公司的信息披露義務(wù)人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務(wù)保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整，但深信泰豐2003年年度報告存在虛假記載、重大遺漏等，證監(jiān)會據(jù)此對丁力業(yè)作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰，丁力業(yè)不服行政處罰提起對證監(jiān)會的行政訴訟，但法院認為，丁力業(yè)作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責任人”，其未履行董事職責，違反了董事勤勉義務(wù)，因此駁回了丁力業(yè)的訴訟請求。[5]因此，保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整作為上市公司董事的職責，其屬于上市公司董事勤勉義務(wù)范圍之內(nèi)。 其他關(guān)于董事勤勉義務(wù)的案件中，薛雯案[6]中薛雯作為公司董事兼總經(jīng)理不但不執(zhí)行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經(jīng)濟損失，據(jù)此法院判決薛雯承擔賠償責任。董事兼總經(jīng)理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來看，作為董事執(zhí)行董事會決議是其本職。作為總經(jīng)理，根據(jù)我國《公司法》第50條明確規(guī)定了經(jīng)理的職責包括“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議”，因此其無論作為董事還是作為總經(jīng)理都未盡其職責。 在吳小虎案中，[7]一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業(yè)公司的執(zhí)行董事，應(yīng)當善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責。而西山泵業(yè)公司的財會狀況屬于執(zhí)行董事注意范圍的公司事務(wù)，其應(yīng)作出合理的調(diào)查，了解監(jiān)督公司的財會狀況?！倍彿ㄔ旱呐袥Q認為：“所謂勤勉義務(wù)，又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務(wù)時應(yīng)當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任?！备鶕?jù)西山泵業(yè)公司的章程，董事的職責包括了制定公司的年度財務(wù)預(yù)、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，這些職責要求董事對公司的財務(wù)狀況有相應(yīng)的注意義務(wù)。但作為公司的執(zhí)行董事，其并沒有實際的進行存貨盤點的職責（存貨盤點屬于公司的內(nèi)部控制，一般由公司相關(guān)的財務(wù)會計人員完成），但有義務(wù)督促相應(yīng)的人員進行存貨盤點（及時的存貨盤點有助于了解公司存貨的狀況，對于短缺可以及時找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉(zhuǎn)移）。因此，董事的勤勉義務(wù)范圍除了我國《公司法》中認定的董事職責外，還包括公司章程中規(guī)定的董事職責。 另外，在陳勇案[8]中，陳勇雖然是公司的經(jīng)理，但該案是按照其在履行“董事會授予的終止與信息技術(shù)公司的合作職責”[9]時未盡到合理注意義務(wù)而判決其賠償責任的。北京市一中院判決認為：“高管人員的勤勉義務(wù)，基本含義是指高管人員行使職權(quán)、做出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，應(yīng)以適當?shù)姆绞讲⒈M合理的謹慎和注意義務(wù)，履行自己的職責?！?br> 因此如果推而廣之，董事勤勉義務(wù)的范圍實際上可以認為就是董事的職責。而現(xiàn)代公司奉行的是董事會中心主義，董事一般是在董事會框架下行使權(quán)力、履行職責。因此董事會的職責以及對董事單獨規(guī)定的職責（當然包括明確的義務(wù)性規(guī)定，職責一方面是權(quán)力，另一方面則是義務(wù)）是董事勤勉義務(wù)的范圍。[10]然而，在上海證券交易所關(guān)于發(fā)布的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關(guān)于發(fā)布的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）3.1.5條董事應(yīng)當履行的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，第3項規(guī)定了董事的義務(wù)包括《證券法》、《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會公認的其他忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。社會公認的其他忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)實際上為董事勤勉義務(wù)建立了一個通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務(wù)的范圍時，可以援引社會公認的標準，這猶如誠實信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會公認的標準又是一個隨時代變化的不確定的概念，因此對此也應(yīng)當有必要的限制。然而現(xiàn)在國內(nèi)的情況是董事承擔勤勉義務(wù)的情形很少，董事的義務(wù)意識并沒有被喚醒，相應(yīng)的權(quán)利人的權(quán)利意識也沒有被喚醒，因而適當?shù)丶又囟碌那诿懔x務(wù)在現(xiàn)階段是有一定道理的，但卻不是長久之計。因為董事作為公司中心的時代必將到來，對董事課以太重的義務(wù)會導(dǎo)致董事行為的過度謹慎，使得董事喪失商業(yè)開拓和冒險精神，董事行為的萎縮對于處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務(wù)在一定程度上會導(dǎo)致不良的示范效應(yīng)，這種示范效應(yīng)會使得擁有商業(yè)才華的人不再愿意擔任董事，整個商業(yè)的發(fā)展都將受到限制。 綜上所述，我國司法實踐中上市公司董事勤勉義務(wù)的范圍是董事的職責，而董事的職責一方面包括法律規(guī)范和公司章程規(guī)定的，其職位所要求的職責，另一方面包括社會公認的應(yīng)當采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。 （二）違反勤勉義務(wù)的判斷標準 1．未履行或合理履行應(yīng)有的職責 是否違反董事勤勉義務(wù)的重要判斷標準是董事有沒有履行或者合理履行其職責，即其在行為上有沒有盡到董事勤勉義務(wù)范圍內(nèi)的董事應(yīng)盡的職責。 在上述的丁力業(yè)案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級管理人員），其都未履行或合理履行應(yīng)有的職責，并因此使公司受到了損失。以丁力業(yè)案為例，丁力業(yè)認為，自己不是《證券法》所指的“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，并不實際參與深信泰豐的經(jīng)營管理，因此不負有信息披露完整、真實的直接責任。其稱自己對相關(guān)年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導(dǎo)致其無法履責，故請求法院撤銷中國證監(jiān)會的行政處罰決定。然而，丁力業(yè)作為公司的董事是不爭的事實，其稱自己對相關(guān)年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導(dǎo)致其無法履責，但其卻書面委托肖水龍參加審議有關(guān)報告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。丁力業(yè)書面委托其他董事代為出席應(yīng)視為丁力業(yè)的行為，其應(yīng)當承擔代理董事的行為后果，那么就應(yīng)當認為其是公司年報的相關(guān)責任人員之一。我國《公司法》第113條規(guī)定：“出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名；董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任；但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”丁力業(yè)委托其他董事參加審議有關(guān)報告的董事會，表明其知道自己的職責所在，即使他對公司違法審批行為確不知情，也是其沒有盡到應(yīng)有的審查和監(jiān)督義務(wù)。因為董事的職責之一就是保證信息披露的真實、可靠，其在確認簽字的公司的信息披露報告公布之前應(yīng)當盡到應(yīng)有的知悉義務(wù)，即通過調(diào)查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會議等方式知悉信息報告的真實、準確和可靠，其將自己的職權(quán)委托給他人并不導(dǎo)致該責任的免除。 因而司法實踐中對于董事違反勤勉義務(wù)的判斷首先是其有沒有履行應(yīng)盡的職責，未履行應(yīng)盡的職責，則很有可能違反了董事勤勉義務(wù)。 2.履行職責是可能的 董事違反勤勉義務(wù)時，其履行職責應(yīng)當是可能的。只是在故意或存在過失的情況下，未能合理的履行職責。 在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經(jīng)理是中方股東的代表，因其認為董事會決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會決議不交給銀行而是交給他人，導(dǎo)致公司無法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導(dǎo)致了公司的損失。薛雯履行職責是可能的，但其故意不履行職責。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請會計師及時對存貨進行盤點，就可以避免公司財務(wù)中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對公司財務(wù)盡到應(yīng)有的監(jiān)管職責的。 董事在履行職責時不必表現(xiàn)出比與其知識和經(jīng)驗相稱的更高程度的技能，但必須謹慎行事。這實際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務(wù)，而是根據(jù)董事參加公司事務(wù)的實際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務(wù)是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責的可能，而董事未履行其職責，那么董事就有違反了勤勉義務(wù)。此處董事有履行職責的可能而實際未履行是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現(xiàn)，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。 3.履行職責與否采取舉證責任倒置 董事是否履行職責及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責任倒置的方式。 在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問題（被告也無法舉證自己合理履行了職責）。[11]但在有些案件中，尤其是像丁力業(yè)案這樣的上市公司外部董事或獨立董事，[12]其履行職責一般是通過董事會的形式，因而是否履行職責很難從外觀上進行判斷，因此丁力業(yè)案的一個重要意義是確立了“舉證責任倒置”的判決先例。[13]“舉證責任倒置”在該案中具體指在證監(jiān)會掌握大量證據(jù)的情況下，責任人可以提供證據(jù)為自己免責，若無法提供，則可認定其違法違規(guī)行為。實際上，證券執(zhí)法中，在調(diào)查上市公司虛假披露案件時，董事對違法違規(guī)事項是否知情，勤勉盡責情況如何，調(diào)查取證的難度非常大。 實踐中，證監(jiān)會已經(jīng)形成了一整套的程序、標準。首先，上市公司的相關(guān)合同、單據(jù)以及會議紀錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據(jù)。如果有簽字而相關(guān)董事否認知情，則需要該董事提供其不知情的證據(jù)。 在丁力業(yè)案中，丁力業(yè)已經(jīng)通過委托其他董事的方式在相關(guān)的董事會決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據(jù)，即其未能提供其勤勉盡責的證據(jù)，所以法院認定其未盡勤勉義務(wù)。另外董事是否簽字同意了含有虛假內(nèi)容的報告，也是確定董事責任的主要依據(jù)。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報告、年度報告中，丁力業(yè)的簽名是其承擔責任的另一個依據(jù)，其未能就此提出相反的證據(jù)表明其簽名是盡到了的勤勉義務(wù)，因此法院仍判定其違法了勤勉義務(wù)。 這里的“舉證責任倒置”指的是董事對其沒有違反勤勉義務(wù)承擔舉證責任，董事在被起訴違反勤勉義務(wù)時可以提供證據(jù)為自己免責，若無法提供，則可認定其違反了勤勉義務(wù)。 4.職責違反與公司損失存在因果關(guān)系 董事違反勤勉義務(wù)承擔責任還需明確其違反職責與公司損失之間的關(guān)系。陳勇案中，陳勇未對項目進行審計和評估導(dǎo)致公司損失的因果關(guān)系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務(wù)相對容易，并且法院的判決認為：“陳勇違反勤勉義務(wù)給保險代理公司造成的合同價款損失為335.52萬元，對此部分應(yīng)予賠償。此外，依據(jù)保險代理公司合同價款損失335.52萬元，與前一案中信息技術(shù)公司的訴訟請求440萬元的比例，一、二審案件受理費6.3萬元中的4.8萬多元陳勇應(yīng)予賠償。剩余的訴訟費與陳勇違反勤勉義務(wù)無關(guān)聯(lián)性，所以保險代理公司的這部分訴訟請求法院沒有支持?！边@也表明了法院認定了因果關(guān)系與最終責任承擔之間的關(guān)系。 但在其他案件中，因果關(guān)系的認定是責任承擔的關(guān)鍵。在薛雯案中，薛雯認為其在續(xù)貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長停職，此后續(xù)貸的事項與其無關(guān)，且與公司勞動爭議糾紛一案的判決中也認為其申請銀行貸款展期未能實現(xiàn)及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過錯造成。故請求法院駁回原告的訴訟請求。但法院在判決中認為：“法院的生效判決雖認為被告的行為與原告的損失間不存在因果關(guān)系，但此認定是勞動爭議糾紛，對此事實的認定，并不影響本案經(jīng)過庭審質(zhì)證后對侵權(quán)行為與損害后果之因果關(guān)系的認定，故對被告的上述答辯意見，不予采信。” 而吳小虎案中因果關(guān)系的認定更多的是基于一種推斷，即作為公司實際控制人的執(zhí)行董事，其應(yīng)當監(jiān)督公司的財務(wù)狀況，但實際的情況是公司由于未進行有效的存貨盤點而導(dǎo)致賬實不符，那么執(zhí)行董事就違反了勤勉義務(wù)。這樣的推斷存在合理疑點，如執(zhí)行董事要求相應(yīng)的財會人員就那些存貨盤點，但實際上是由于相應(yīng)的財會人員的故意或疏忽導(dǎo)致了賬實不符，或者是如執(zhí)行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導(dǎo)致了賬實不符（并不存在實際損失）。薛雯案和吳小虎案對于因果關(guān)系的認定都不盡人意。薛雯案從勞動糾紛與侵權(quán)糾紛的區(qū)分來排斥生效判決對于因果關(guān)系的認定，而沒有從侵權(quán)角度對因果關(guān)系的認定進行推理；吳小虎案中因果關(guān)系的認定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔責任而認定因果關(guān)系之嫌。因此，在董事勤勉義務(wù)司法裁判標準中因果關(guān)系的認定需要進一步加強。 ?。ㄈ┒虑诿懔x務(wù)的衡平 我國立法上在董事勤勉義務(wù)標準的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業(yè)，董事的專業(yè)知識等，也沒有英美法系的商業(yè)判斷規(guī)則作為董事勤勉義務(wù)的衡平。但司法實踐中對于董事勤勉義務(wù)的衡平一般是通過勤勉義務(wù)責任的承擔實現(xiàn)的，即雖然認定董事違反了勤勉義務(wù)，但一般存在根據(jù)具體情況減輕責任的情形。另外需要注意的是，我國司法實踐中也存在商業(yè)判斷規(guī)則的案例，這對于董事勤勉義務(wù)的衡平有很好的借鑒意義。 1．勤勉義務(wù)責任的承擔 在認定董事違反勤勉義務(wù)后，司法實踐中一般根據(jù)具體的情況進一步確認董事違反勤勉義務(wù)責任的大小。其中丁力業(yè)案中，證監(jiān)會在行政處罰中就認定了丁力業(yè)雖然是違反董事勤勉義務(wù)的責任人員，但基于其是公司的外部董事，認定為其他直接責任人員，而不是如任董事長的肖水龍和任董事兼總經(jīng)理的王迎一樣的直接責任人員，在處罰上也輕于直接責任人員。從我國《證券法》的規(guī)定看，信息披露違法行為的責任有兩個層面：一是信息披露義務(wù)人的責任，二是信息披露違法行為責任人員的責任。在第一個層面上，由于信息披露義務(wù)人通常是法人，其信息披露違法過錯的認定是個難點，證監(jiān)會通?？紤]：在公司內(nèi)部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否經(jīng)過董事會、辦公會研究決定或者由負責人員決定實施，信息披露義務(wù)人的主觀惡意程度等因素。在第二個層面上，對信息披露義務(wù)人的責任認定后，還需進一步對信息披露違法行為的責任人員范圍、并具體到每個人員的責任如何區(qū)分作出認定，并作出相應(yīng)處罰。認定責任人員具體責任大小時，證監(jiān)會審查的重點包括：（1）在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；（2）知情程度和態(tài)度；（3）職務(wù)、具體職責及履職情況；（4）專業(yè)背景。這表明我國司法實踐中在董事違反勤勉義務(wù)的認定過程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務(wù)的裁判標準中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業(yè)知識等因素，而是在將董事納人違反勤勉義務(wù)之列后，在責任承擔的過程中才考慮這些因素來確定責任承擔的大小。 另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認為其違反了董事勤勉義務(wù)，但是在具體責任的承擔上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失之間的比例問題，結(jié)合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時，可減輕董事在承擔勤勉義務(wù)時的損害賠償數(shù)額。減輕責任不是對勤勉義務(wù)違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運用公平原則呢？法院所考慮的實際上是勤勉義務(wù)承擔的限度問題，即違反勤勉義務(wù)對公司造成損失時，董事到底應(yīng)當在何種限度內(nèi)承擔責任。 2.商業(yè)判斷規(guī)則 我國司法實踐中確實存在利用商業(yè)判斷規(guī)則進行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案。[14]該案中，一審法院認為，根據(jù)宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬喜兩位股東簽訂的保證承諾的內(nèi)容、[15]參會人員的身份以及庭審中雙方當事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創(chuàng)始股東當時的真實意思表示，實際上為宋佳城等4位大股東個人對徐邵文、于萬喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協(xié)議可視為?？乒镜亩聲Q議執(zhí)行”的字樣，但該承諾并非公司股東會或董事會決議。既然是股東個人簽訂的協(xié)議，僅應(yīng)約束協(xié)議當事人，不能按照公司章程或公司法對股東會、董事會職能及權(quán)限的規(guī)定予以評價。至于該保證承諾是否會在公司管理、利益分配的落實層面構(gòu)成對其他小股東利益的侵害，尚無法確知。宋佳城等持有公司90％以上股權(quán)的股東為公司發(fā)展而對公司利益的選擇，應(yīng)屬于商業(yè)價值的判斷，不構(gòu)成對公司法強制性規(guī)定的違反。但是二審法院認為，?？乒镜拇蠊蓶|在未召開股東大會作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書》，對?？乒緳?quán)益的處分僅能代表簽訂協(xié)議的股東的意思表示，而不能代表海科公司的全體股東，更不能代替海科公司的股東大會決議或董事會決議對?？乒镜膶嶓w權(quán)益作出處分。?？乒敬蠊蓶|的上述行為是一種無權(quán)處分行為，在未得到追認的情況下是無效的。且?？乒镜拇蠊蓶|沒有盡到對海科公司及公司小股東忠實誠信的義務(wù)，在明知無權(quán)處分?？乒举Y產(chǎn)的情況下，簽訂協(xié)議越權(quán)處分?？乒镜馁Y產(chǎn)，侵害了?？乒炯捌湫」蓶|利益，依照我國《合同法》第52條第2款之規(guī)定，[16]?？乒敬蠊蓶|簽訂的《保證承諾書》應(yīng)當依法確認無效。 這是我國使用商業(yè)判斷規(guī)則進行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會的成員，簽訂的承諾中也規(guī)定“本承諾完全以簽署人的個人信譽擔保，但由于本承諾的參與方同時也是?？乒镜娜w董事，本協(xié)議可視為?？乒镜亩聲Q議執(zhí)行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對于董事勤勉義務(wù)的認定沒有直接的意義，但至少表明了我國法院在公司案例中對于責任的衡平，以此達到激勵與約束的結(jié)合。對于商業(yè)判斷規(guī)則仍需要更深人地研究和探討，對于外來的制度我國應(yīng)采取較為務(wù)實的態(tài)度，不能一味地照搬照抄。 ?。ㄋ模┬〗Y(jié) 通過對我國司法實踐中董事勤勉義務(wù)案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國司法實踐在認定違反董事勤勉義務(wù)的過程中，已經(jīng)采取了嚴格責任加上廣義責任的做法，而且違反董事勤勉義務(wù)的具體標準是分為兩個層次的。在違反董事勤勉義務(wù)的認定過程中，第一個層次是認定董事違反了其應(yīng)盡的職責，而此處的認定采取的是嚴格責任，即未盡到相應(yīng)的職責即違反，除非有相反的證據(jù)證明。第二個層次是認定董事承擔違反董事勤勉義務(wù)的責任大小。所考慮的因素如上所述，通過這些因素的綜合考量來認定董事承擔責任的大小。因此，可以認為我國對于違反董事勤勉義務(wù)的標準是比較單一的，即職責違反說，且采取舉證責任倒置的方式，而對于責任承擔的大小是多因素考慮的。而在責任承擔的大小問題上是否存在完全的免責事由則還是不明確的，這對于董事來說并不是特別的公平，尤其是在國外一般采用商業(yè)判斷規(guī)則作為衡平事由的時候，采取嚴格的責任對于董事的商業(yè)開拓以及商業(yè)冒險精神是不利的。 因此，我國在明確董事勤勉義務(wù)標準的同時，也應(yīng)當考慮到采取嚴苛標準對董事行為可能造成的影響，也許我國現(xiàn)在的董事在勤勉義務(wù)上與其所擁有的權(quán)力以及報酬存在差距，但不能因噎廢食，對所有的董事及其行為都采取嚴苛的裁判標準，還是應(yīng)當充分考慮具體的情況，總結(jié)出上市公司董事違反勤勉義務(wù)的各要素，通過對各要素的量化考慮慎重對待各類董事違反勤勉義務(wù)的認定。 三、對完善上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的建議 綜合國內(nèi)外關(guān)于上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的信息，在分析我國上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的具體規(guī)范和司法實踐的基礎(chǔ)上，筆者將對上市公司董事勤勉義務(wù)具體裁判標準提出以下建議。上市公司董事勤勉義務(wù)具體裁判標準是內(nèi)嵌于上市公司董事勤勉義務(wù)整體制度的，因而不能割裂地來看上市公司董事勤勉義務(wù)的裁判標準，需要綜合考慮上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的要素及其影響因子、訴訟程序、衡平機制等配套制度進行考量。 ?。ㄒ唬┥鲜泄径虑诿懔x務(wù)裁判標準的要素 1．行為 上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的要素之一是董事的行為，按照董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵，上市公司董事應(yīng)當按照符合公司最佳利益的方式，善意地以一般的審慎之人在類似情況下處理其個人事務(wù)時盡到的勤勉、注意與技能去履行職責。如果沒有按此要求去履行職責，那么就可能違反上市公司董事勤勉義務(wù)。 具體到上市董事而言，其行為的關(guān)鍵是知悉，即在作出決策前通過各種方式知悉與決策有關(guān)的信息。董事行為的總體要求是有足夠的時間和精力去履行職責，對需提交董事會審議的事項作做出審慎周全的判斷和決策，即董事是否有足夠的時間和精力去參加董事會會議；查詢或調(diào)查相關(guān)事宜；咨詢及接受建議；信息披露；監(jiān)督等職責。因而其行為主要表現(xiàn)在： ?。?）參加董事會會議 a.親自參加原則。原則上全體董事都應(yīng)當親自參加董事會會議，但有正當理由，可以委托其他董事參加并表決。但委托有嚴格的程序限制：第一，需有正當?shù)睦碛?，這些理由包括疾病、境外工作和學(xué)習等。理由的正當性審查一方面以一般人為標準，一方面根據(jù)具體情況存在司法裁量的自由空間。第二，委托內(nèi)容應(yīng)明確，即委托其他董事時，授權(quán)的事項和決策意向應(yīng)具體明確，不得全權(quán)委托。且董事對表決事項的責任不因委托其他董事出席而免除。第三，委托對象的限制，一名董事不得在一次董事會會議上接受兩名以上董事的委托代為出席會議。在審議關(guān)聯(lián)交易事項時，非關(guān)聯(lián)董事不得委托關(guān)聯(lián)董事代為出席會議，獨立董事不得委托非獨立董事代為出席會議。第四，會議程序的正當性，董事應(yīng)關(guān)注董事會審議事項的決策程序，特別關(guān)注相關(guān)事項的提議程序、決策權(quán)限、表決程序和回避事宜。 b.認真審議和意見表達。董事參加董事會會議時，董事應(yīng)就待決策的事項發(fā)表明確的討論意見并記錄在冊后，再行投票表決。董事會的會議記錄和表決票應(yīng)妥善保管。董事認為相關(guān)決策事項不符合法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的，應(yīng)在董事會會議上提出。董事會堅持作出通過該等事項的決議的，異議董事應(yīng)及時向相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)報告。一旦董事在相關(guān)事項的決議上簽字或者董事提出了異議，沒有簽字或投了棄權(quán)票，但異議沒有在董事會會議記錄上明確記載的，董事仍要承擔責任。另外，董事在將其分管范圍內(nèi)事項提交董事會會議審議時，應(yīng)真實、準確、完整地向全體董事說明該等事項的具體情況。一旦董事在相關(guān)事項的決議上簽字或者可推知的表明其同意該決議，就必須對該決議負責。 c．參加會議的次數(shù)。董事一年內(nèi)未親自出席董事會會議次數(shù)占當年董事會會議次數(shù)三分之一以上的，上市公司監(jiān)事會應(yīng)對其履職情況進行審議，就其是否勤勉盡責作出決議并公告。董事一年內(nèi)未親自出席董事會會議次數(shù)占當年董事會會議次數(shù)二分之一以上，且無疾病、境外工作或境外學(xué)習等特別理由的，擔任上市公司董事的資格應(yīng)受到限制或禁止。 ?。?）查詢或調(diào)查相關(guān)事宜 董事在審議事項和作出決策前，應(yīng)通過查詢或調(diào)查的方式知悉相關(guān)的事項。這種查詢或調(diào)查并非僅是形式上的向相關(guān)人員的口頭查證，而是一種實質(zhì)上的知悉過程。因而查詢或調(diào)查的程序意義就顯得尤為重要。一般而言，董事審議提交董事會決策的事項時，應(yīng)主動要求相關(guān)工作人員提供詳備資料、作出詳細說明，這些資料和說明包括：損益和風險；作價依據(jù)和作價方法；可行性和合法性；交易相對方的信用及其與上市公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系；該等事項對公司持續(xù)發(fā)展的潛在影響等事宜等。對這些資料一般基于對專業(yè)人員的信任，只進行書面的審查即可，但是如果存在明顯損害公司利益，違反法律或侵害公司股東、債權(quán)人等內(nèi)容的，可以向相關(guān)人員進行實質(zhì)查證或委托第三方機關(guān)進行獨立的調(diào)查等。 （3）咨詢和接受建議 董事在履行職責的過程中需要聽取其他人的意見或建議，他們應(yīng)當隨時和相關(guān)人員保持聯(lián)系并從這些人員那里獲得信息和形成決策的其他資料。董事咨詢和接受建議的渠道包括與內(nèi)部人員的協(xié)調(diào)和聽取建議，如董事應(yīng)在董事會休會期間積極關(guān)注上市公司事務(wù)，進人公司現(xiàn)場，主動了解上市公司的經(jīng)營運作情況。對于重大事項或者市場傳聞，董事應(yīng)要求上市公司相關(guān)人員及時予以說明或者澄清，必要時應(yīng)提議召開董事會審議；征求外部專家的意見，如評估專家、審計專家等獨立第三方的意見，為履行職責和作出決策提供支撐。 ?。?）信息披露 信息披露是上市公司董事的特殊職責。董事作為信息披露義務(wù)人，應(yīng)當積極配合上市公司信息披露工作，保證上市公司信息披露的真實、準確、完整、公平、及時、有效。而董事是否履行了信息披露義務(wù)取決于董事是否盡到了參加董事會會議，是否做到應(yīng)有的查詢或調(diào)查，是否對相關(guān)事項進行了咨詢和接受建議。另外由于信息披露類型的不同[17]以及披露時效性的要求，董事披露的信息即使是真實、準確、完整、公平的，但缺乏了時效性，仍然是違背董事的職責，違背的董事勤勉義務(wù)。[18] ?。?）監(jiān)督 董事會雖然是公司的決策和執(zhí)行機構(gòu)，但其也承擔相應(yīng)的監(jiān)督職責，包括對董事會內(nèi)部的監(jiān)督和對董事會以外的公司機構(gòu)的監(jiān)督。對董事會的監(jiān)督主要體現(xiàn)在參加董事會會議過程之中，如對程序的監(jiān)督，對決議通過的監(jiān)督等。董事會以外的監(jiān)督主要是監(jiān)督上市公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范運作情況，積極推動上市公司各項內(nèi)部制度建設(shè)，糾正上市公司日常運作中與法律法規(guī)、公司章程不符的行為，提出改進上市公司治理結(jié)構(gòu)的建議。董事發(fā)現(xiàn)上市公司或者上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員存在涉嫌違法違規(guī)行為時，應(yīng)要求相關(guān)方立即糾正或者停止，并及時向董事會及相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)報告。 （6）特殊主體的行為 上市公司特殊主體主要包括董事長和獨立董事，由于其職責、在公司的地位及其所具備的技能和學(xué)識的特殊性，對其行為有特殊的要求。上市公司董事長應(yīng)遵守董事會會議規(guī)則，保證公司董事會會議的正常召開，及時將應(yīng)由董事會審議的事項提交董事會審議，不得以任何形式限制或者阻礙其他董事獨立行使職權(quán)。董事會休會期間，上市公司董事長應(yīng)積極督促落實董事會已決策的事項，并將上市公司重大事項及時告知全體董事。單個董事提議召開董事會會議的，上市公司董事長應(yīng)在收到該提議的兩日內(nèi)審慎決定是否召開董事會會議，并將該提議和決定告知全體董事。董事長決定不召開董事會會議的，應(yīng)書面說明理由并報上市公司監(jiān)事會備案。 獨立董事除應(yīng)遵守以上的規(guī)定外，還應(yīng)遵守法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件中涉及獨立董事的特別規(guī)定。獨立董事應(yīng)積極行使職權(quán)，特別關(guān)注上市公司的關(guān)聯(lián)交易、對外擔保、并購重組、重大投融資活動、社會公眾股股東保護、財務(wù)管理、高管薪酬、利潤分配和信息披露等事項，必要時應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定主動提議召開董事會、提交股東大會審議或者聘請會計事務(wù)所審計相關(guān)事項。獨立董事原則上應(yīng)每年有不少于10天的時間到上市公司現(xiàn)場了解公司的日常經(jīng)營、財務(wù)管理和其他規(guī)范運作情況。[19] 2．主觀心理 上市公司董事違反勤勉義務(wù)時，除了考慮其行為外，還應(yīng)考慮其主觀心理。按照現(xiàn)有司法實踐，主觀心理主要是董事有履行職責的可能卻沒有履行。從而推定董事主觀心理存在過錯。然而這一過錯程度的判斷標準存在一個演變的過程。以美國為例，早期審查公司董事責任時采取的是普通過失標準。按照這種標準，董事在處理公司業(yè)務(wù)時，應(yīng)當以處理與自己有關(guān)的事務(wù)時所具有的注意行事。也就是說，一個通常意義上謹慎的人怠于運用其在相同情形下所具有的注意，就構(gòu)成普通過失。[20]由于普通過失標準相對嚴苛，不利于董事們的商業(yè)開拓和冒險精神，因而，在其后的Sinclair Oil Crop. v.Levien案[21]和Aroson v. Lewis案[22]中，法院轉(zhuǎn)向重大過失，法院以董事是否存在重大過失為承擔責任的前提。 過失程度的判斷是建立在注意義務(wù)的基礎(chǔ)上的，違反不同的注意義務(wù)就會產(chǎn)生不同的過失?；趯Χ滦袨榧s束與激勵并重的考量，董事的注意義務(wù)應(yīng)當在一個合理的范圍之內(nèi)，因為其過失也只有在重大的情況下才承擔相應(yīng)的責任。具體到董事勤勉義務(wù)裁判標準中則要看董事履行職責的可能性，即其履行職責時做出了合理的行為，但仍然無法做出合規(guī)的職責行為，就不必承擔責任。而董事對其履行職責的可能性及已采取的行為負舉證責任，此將在訴訟程序中論述。 前述的主觀心理的是一個關(guān)于善意與否問題，另外一個經(jīng)常被引用的主觀心理是合理地相信董事的行為符合公司最佳利益，即董事在作出決策時應(yīng)合理地相信其行為符合公司最佳利益。由于董事管理的是他人的財產(chǎn)和事物，其必須根據(jù)自己的判斷以自己認為最符合公司利益的方式實施行為。而關(guān)于合理相信其行為符合公司的最佳利益也是一個需證明的問題，當董事的行為受到質(zhì)疑時，其需要證明其是在合理相信其行為符合公司的最佳利益的情況下作出的行為，因而也適用舉證責任倒置。 3.客觀損失 上市公司董事違反勤勉義務(wù)除了行為的違法性和存在主觀心理上的過錯外，是否需要存在客觀損失不能一概而論。從我國現(xiàn)有的上市公司董事違反勤勉義務(wù)的案件來看，客觀損失不是一個硬性的要求。由于我國采取嚴格的裁判標準，只要董事未合理地履行其職責，那么就構(gòu)成了對董事勤勉義務(wù)的違反，并不對客觀損失進行考察。國外的一些案件中也未一概將客觀損失作為董事責任承擔的必要依據(jù)，如State Exrel Hayes Oyster Co. v. Keypoint Oyster Co．案，[23]董事利用秘密設(shè)立的公司進行自利交易，雖然交易是正常進行，但由于董事未向董事會或股東會披露自利交易的事實，董事就應(yīng)對其違反勤勉義務(wù)的行為承擔責任。而且在董事違反職責的情況下，客觀損失總是存在，只不過有顯性和隱性之分。如董事違反信息披露義務(wù)，雖然上市公司的股價會受到波動，但公司的利益未受損害，受損害的是股東的利益。 因此我國上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準一方面要承認客觀損失這一要素，另一方面對于客觀損失的審查應(yīng)當采取寬松的態(tài)度，即存在明顯損失和潛在損失都可構(gòu)成對董事勤勉義務(wù)的違反。 4.關(guān)聯(lián)性 上市公司董事未履行職責且存在客觀損失，并不一定構(gòu)成對董事勤勉義務(wù)的違反。關(guān)聯(lián)性審查是判斷是否違反上市公司董事勤勉義務(wù)標準的關(guān)鍵。如在Smith v. Pacific Pool Inc．案[24]中，法院認為公司損失是由于其所在地的惡劣經(jīng)濟環(huán)境導(dǎo)致的，且惡劣經(jīng)濟環(huán)境也導(dǎo)致了該公司的許多競爭對手破產(chǎn)，因而董事的酗酒行為與公司損失并不存在關(guān)聯(lián)。關(guān)聯(lián)性審查是切斷董事責任的關(guān)鍵點，其舉證責任的分擔應(yīng)當依據(jù)各時期公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展所導(dǎo)致的訴訟各方權(quán)力差距來確定，必要時可由法院自由裁量。根據(jù)我國現(xiàn)行的股權(quán)結(jié)構(gòu)仍較為集中以及董事會形式化所導(dǎo)致的內(nèi)部人控制較為嚴重的情況，[25]建議我國上市公司董事勤勉義務(wù)與客觀損失的關(guān)聯(lián)性審查應(yīng)采取舉證責任倒置的制度設(shè)計。一方面在司法實踐中，法院已經(jīng)采取了這樣的做法；另一方面這也有助于對信息不對稱的訴訟各方作出有效的激勵安排。 （二）上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的影響因子 制定單一上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準來衡量不同領(lǐng)域、規(guī)模公司的董事，不同地位的董事，不同背景的董事的行為是否合規(guī)是不切實際的，而且公司作為一個自治性較強的組織，其公司章程的規(guī)定也不容忽視。德國學(xué)者就提出：對于董事會及其成員的行為究竟應(yīng)該提出哪些要求？這一問題應(yīng)該根據(jù)具體案件中的具體情況來進行評判。應(yīng)該考慮的因素有：企業(yè)的規(guī)模及其經(jīng)營范圍、企業(yè)的組織管理機構(gòu)、業(yè)務(wù)狀況、財務(wù)和市場情況等，尤其在接受或者提供貸款時必須特別謹慎小心。[26]因而在明確上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準各要素的同時，也必須明確其影響因子的情況。 1公司所處的行業(yè)領(lǐng)域及其規(guī)模 公司所處的行業(yè)領(lǐng)域表明了公司的經(jīng)營范圍和性質(zhì)。在英美法系早期的案例中，銀行等金融機構(gòu)的董事的注意義務(wù)程度要高于從事其他商業(yè)經(jīng)營的公司的董事。但隨后更為權(quán)威的判例卻又消弭了這一區(qū)別對待，對所有類型公司的董事都一視同仁。可是從公司所處領(lǐng)域及其規(guī)模的實際情況來看，從事銀行等金融事務(wù)的公司所面臨的風險更大，尤其是大規(guī)模的上市公司在資本市場中面臨更多的不確定性，更需要董事謹慎、合理的行為。由于這類公司的董事所負的職責及其面臨的風險比一般的公司更為復(fù)雜，其應(yīng)盡的勤勉義務(wù)也應(yīng)當更多。 2.董事在公司中的地位 董事在公司中所處的地位對董事勤勉義務(wù)的程度也是有影響的。隨著董事的職業(yè)化和專業(yè)化，其內(nèi)部的分工也越來越精細，不同類別的董事的注意義務(wù)也是不同的，誠如前述的董事勤勉義務(wù)是一種侵權(quán)法上的特殊注意義務(wù)，而此種特殊注意義務(wù)來源于具備特殊技能的人從事特定職業(yè)履行特定職責所應(yīng)盡到的義務(wù)，歸結(jié)到董事的具體勤勉義務(wù)就是董事在公司中所處的地位所決定的。依據(jù)董事在公司中的地位，董事有著不同的類別，如執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事、內(nèi)部董事和外部董事，以及兼任公司其他高管職務(wù)如CEO、CFO、COO的董事和不兼任職務(wù)的董事。一般認為，前者（即執(zhí)行董事、內(nèi)部董事和兼職董事等）的注意義務(wù)程度要高于后者（即非執(zhí)行董事、外部董事和非兼職董事等），因為前者對于公司事務(wù)的接觸、熟悉程度和投人的時間、精力等要遠遠超過后者。即使在同一類別的董事中，注意義務(wù)程度的要求亦有不同，比如同為執(zhí)行董事，對于其主管范圍內(nèi)的事務(wù)，主管董事的注意義務(wù)程度顯然要高于分管其他領(lǐng)域的董事。 3.董事的專業(yè)知識 董事的不同的專業(yè)背景也是影響董事勤勉義務(wù)裁判標準的因子之一。在Dorchester Finance Co.Ltd v. Stebbing案[27]中，福特（Forter）法官就認為，具有專業(yè)技能的董事，人們可以期望對其適用更高和更客觀的標準。有資格的或有經(jīng)驗的具有專門知識的董事應(yīng)當適用更高的標準，這是基于專門知識與其任職董事以及履行特定職責是相關(guān)的，人們有理由對其在特定事務(wù)中有更高的期待，這種期待要求董事在履行特定職責時應(yīng)盡到更高程度的注意義務(wù)。但專門知識對董事勤勉義務(wù)裁判標準的影響是體現(xiàn)在具體案件中的，因為專業(yè)化所導(dǎo)致的是“隔行如隔山”的狀況使得有某項專門知識的董事在該項事務(wù)中是專家，而在其他事務(wù)中則是“門外漢”，董事專門知識的影響只有在具體案件中的具體事項中才能體現(xiàn)。 4.公司章程的補充規(guī)定 公司作為自治性較強的組織，公司章程是其自律性規(guī)范。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展下，公司的經(jīng)營行為變化多端，董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容也是與時俱進的，因而董事的勤勉義務(wù)是一個開放的體系。[28]公司章程是各個公司根據(jù)各自的情況而制定的規(guī)范，由于公司所處的行業(yè)領(lǐng)域、規(guī)模以及市場環(huán)境的不同，使得各個公司對董事勤勉義務(wù)的要求也會隨之不同，如風險性較高的金融投資性公司對董事的技能義務(wù)要求較高，而一些技術(shù)創(chuàng)新較低的生產(chǎn)型公司對董事的經(jīng)營管理技能的要求則相對較低。公司章程的自治性使得公司對于董事勤勉義務(wù)的標準有著更多的自主權(quán)。由于公司章程性質(zhì)的特殊性，產(chǎn)生了公司章程中關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定與法律中的相關(guān)規(guī)定沖突時，公司章程能否免除董事的注意義務(wù)責任的問題。這在英國《1985年公司法》中有明確的規(guī)定：任何免除或補償公司董事、高級官員或?qū)徲嬋艘蜻^失、違約、違反義務(wù)或違反信托義務(wù)而產(chǎn)生之責任的規(guī)定，無論是在章程中還是在其他規(guī)定中均不生效。[29] 針對我國現(xiàn)有的公司狀況以及其治理結(jié)構(gòu)不完善的情況，公司章程關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定不應(yīng)對法律規(guī)范造成沖擊，而只能作出細化和補充性的規(guī)定。這些細化和補充性的規(guī)定在董事是否盡到勤勉義務(wù)判斷中也起到了不容忽視的作用。 ?。ㄈ┰V訟程序 董事勤勉義務(wù)的訴訟程序在很大程度上決定了董事勤勉義務(wù)制度的實際運行效果，尤其在我國行政化主導(dǎo)的上市公司董事勤勉義務(wù)制度中，完善董事勤勉義務(wù)的訴訟程序?qū)τ谠擁椫贫鹊耐晟朴绕涫遣门袠藴实母倪M有著重要的意義。 1.舉證責任倒置 上市公司董事違反勤勉義務(wù)而被提起訴訟后，根據(jù)上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的各要素，上市公司董事對其行為和主觀心理的合法性負舉證責任，即上市公司董事對其行為不違反董事勤勉義務(wù)和不具備主觀上的惡意負舉證責任。由于上市公司董事行為具備一定的專業(yè)性和內(nèi)部性，外部人員很難判斷上市公司董事行為是否盡到了應(yīng)有的勤勉職責。而作為主觀上的心理狀態(tài)，外部人員也很難去認定，尤其是對于上市公司董事是否是善意地履行職責以及是否是合理地相信其行為符合公司最佳利益，這些都不是能夠輕易舉證的?？紤]到信息不對稱所導(dǎo)致的糾紛，采取舉證責任倒置是訴訟中保護信息弱勢一方的必要舉措。 另外，關(guān)聯(lián)性審查是上市公司董事是否承擔責任的關(guān)鍵。然而關(guān)聯(lián)性本身的舉證也存在著信息不對稱所導(dǎo)致的不公平之處，因而依據(jù)各時期公司治理結(jié)構(gòu)的不同所導(dǎo)致的訴訟各方權(quán)力差距，關(guān)聯(lián)性審查的舉證責任可以由法院自由裁量。然而結(jié)合如上所述的我國現(xiàn)有的公司治理境況，應(yīng)當采取舉證責任倒置的制度設(shè)計。 2.股東派生訴訟 盡管針對公司董事侵權(quán)造成損失之請求權(quán)由于嚴格的裁判標準和有利于原告（即公司）的舉證責任倒置的規(guī)定一般情況下比較容易達到其請求目的，然而實踐中針對公司董事提起訴訟的案例比較少。[30]主要是因為股份公司代理制度在請求權(quán)實施過程中所起到的作用，法律規(guī)定股份公司由董事會為其代理，而針對董事會成員的訴訟則由監(jiān)事會提起。顯而易見監(jiān)事會肯定沒有多少興趣對董事提起訴訟，并且即使提起訴訟也只能說明監(jiān)事會忽略了構(gòu)成董事侵權(quán)所涉要件中的錯誤。相對應(yīng)的董事會很難感受到來自與其有利害關(guān)系的監(jiān)事會成員的訴訟壓力（德國股份法規(guī)定由監(jiān)事會指定和監(jiān)督董事會成員）。尤其是董事可以辯稱正是由于監(jiān)事會對其監(jiān)督不力才未能阻止其錯誤的發(fā)生。 在德國，上述股份公司在請求權(quán)程序上暴露的法律規(guī)定上的沖突導(dǎo)致實務(wù)中大量出現(xiàn)責任問題?；谒痉ㄅ欣@示積極作用的“ARAG-Garmenbeck”案[31]中過半數(shù)的監(jiān)事會成員拒絕對通過欺詐手段從公司攫取資金并造成公司巨大損失的股東提起訴訟。德國聯(lián)邦高等法院認為，在任何情況下監(jiān)事會都能基于客觀和法律的因素發(fā)現(xiàn)對公司造成損失的客觀狀況。此后存在訴訟風險和損失數(shù)額的公司的繼續(xù)運營必須被檢查。監(jiān)事會在此期間一般理解意義上的工作將接受法院的審核。監(jiān)事會檢驗的過程中其能基于公司的利益對公司董事不提起訴訟，前提理由是董事的行為與公司損失之間的關(guān)聯(lián)性不成立，或者至少有同等重要性的理由。 “ARAG-Garmenbeck”案導(dǎo)致監(jiān)事會在對公司董事提起訴訟的請求權(quán)的要求出現(xiàn)比以往更為嚴格的趨勢，至少監(jiān)事會會擔心其未盡注意義務(wù)自身也可能被提起的訴訟請求。但“ARAG-Garmen-beck”案并不能改變董事責任請求權(quán)在公司代理制度中所遇到的基本困境。在判決書最后一段的法官說理中給監(jiān)事會提供了靈活性變通途徑，即如果基于公司的利益具有同等重要性的理由，針對董事的請求權(quán)可以不被提起。這樣就給監(jiān)事會在某種意義上提供一個機會，通過著名律師或者教授對董事行為提供相應(yīng)的鑒定，為其不愿針對董事提起訴訟程序提供種種理由。 3.外部人訴訟 相較于公司內(nèi)部對董事提起訴訟的法律基礎(chǔ)，外部人提起訴訟的法律基礎(chǔ)則非常不確定。董事的內(nèi)部責任源于董事和公司之間關(guān)系所導(dǎo)致的董事所必須履行的特殊注意義務(wù)，董事外部責任的法理基礎(chǔ)則是多樣化的。在德國董事的內(nèi)部責任只有一個居于主導(dǎo)地位的請求權(quán)條款，而董事外部責任在不同情形下有多種可能的請求權(quán)基礎(chǔ)。其中的焦點是股份法中規(guī)定的康采恩企業(yè)集團涉及的侵權(quán)請求權(quán)。最終這些請求權(quán)往往歸結(jié)到一些特殊的法律規(guī)范。[32]總而言之，董事針對債權(quán)人及股東的外部責任是一個不穩(wěn)定的，法教義學(xué)上未達成統(tǒng)一的、只是由一些零星案例構(gòu)成的事實存在。 但外部人訴訟對于董事勤勉義務(wù)制度的構(gòu)建也是不容忽視的，在托馬斯·桑德斯合伙訴哈維案[33]中，法院支持了原告（公司外第三人）對被告（公司董事）的請求，其中部分是基于被告的疏忽大意，雖然書面確認書是以公司的名義發(fā)出的，但被告作為該領(lǐng)域的專家，在發(fā)出有關(guān)陳述時就應(yīng)承擔相應(yīng)的勤勉義務(wù)，他應(yīng)對其疏忽大意負責。董事未盡到勤勉義務(wù)也有可能損害公司外的第三人，如客戶、債權(quán)人等，這些情形下，引入外部人訴訟是必要的，原先的公司治理僅僅考慮公司內(nèi)部的利益相關(guān)者權(quán)力的分配，但公司作為一種現(xiàn)代化的組織，其利益相關(guān)者是多樣化的，因為公司的組建并不僅僅是公司內(nèi)部人員的單方事務(wù)，還需要公司外部人員（如債權(quán)人、客戶等）的協(xié)調(diào)，如公司的運行離不開資金的支持，這就需要債權(quán)人，而債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)離不開公司的運營，債權(quán)人也是公司的利益相關(guān)者。外部人訴訟的引入將對董事行為的準則提出新的要求，這也是公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展的必然要求。 （四）衡平機制 1.謹慎引人商業(yè)判斷規(guī)則 起源于美國判例的商業(yè)判斷規(guī)則，是作為董事勤勉義務(wù)制度的一項衡平機制出現(xiàn)的。由于公司董事所作出的商業(yè)判斷或者商業(yè)決策往往專業(yè)性較強，法院的法官并非個個都為經(jīng)營專家，他們不是具有專門知識、經(jīng)驗和技能的經(jīng)營人才，因而介入公司的商業(yè)判斷之中，有越俎代庖之嫌。所以法院的選擇是先假定公司董事行為是適當?shù)?，然后通過雙方的舉證來判斷董事是否違反勤勉義務(wù)。商業(yè)判斷規(guī)則猶如保護董事的安全港，在實踐中，為了避免承擔賠償責任，董事（和律師）必然積極收集證據(jù)，證明自己沒有違反勤勉義務(wù)。一旦法院接受董事的證據(jù)，如同駛?cè)肓税踩鄣拇耙粯樱碌男袨閷⒉辉偈艿劫|(zhì)疑。[34] 商業(yè)判斷規(guī)則所形成的實際上是一套證據(jù)規(guī)則體系，即哪些證據(jù)可以表明董事盡到了勤勉義務(wù)，而這些證據(jù)的舉證責任分配成為商業(yè)判斷規(guī)則的關(guān)鍵。舉證責任本身是一個如何平衡信息不對稱的問題，而信息的不對稱根植于公司治理結(jié)構(gòu)之中。美國法上之所以孕育出商業(yè)判斷規(guī)則，與其特殊的公司治理結(jié)構(gòu)是密不可分的，董事會中心主義的興起，使得董事在公司治理結(jié)構(gòu)中處于強勢地位，且美國公司并沒有典型意義上的監(jiān)事會，董事本身就負有監(jiān)督職能。正是基于美國公司的特殊治理結(jié)構(gòu)，商業(yè)判斷規(guī)則才會成為一項衡平機制出現(xiàn)，即董事舉證其在作出商業(yè)判斷時盡到了合理的注意義務(wù)即可免責。 然而，我國公司的治理結(jié)構(gòu)仍不成熟，公司治理仍不受關(guān)注，即使是在上市公司這樣對公司治理結(jié)構(gòu)要求較高的公司組織形式中，依然是不完善的。因而對于商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)當謹慎的引入。 2.逐步完善董事責任保險制度 公司董事，尤其是上市公司董事實際上面臨著眾多的義務(wù)和責任，董事本身是一種高壓力、高風險的職業(yè)。試想在規(guī)模巨大的上市公司中，董事的一項決策被法院判定違反了勤勉義務(wù)而要承擔巨額的賠償責任，這無疑是對董事的巨大打擊。為了在董事行為謹慎和保持其工作積極性之間保持平衡，董事保險制度應(yīng)運而生。董事責任保險，是指以董事或高級職員對公司及債權(quán)人應(yīng)負擔的民事賠償責任為標的的一種保險。其是一項發(fā)源于英國，在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責時可能引致的風險，減少民事賠償責任制度給正常的經(jīng)營活動造成的壓力，進而確保董事及高級職員的人才供給。在德國，20世紀80年在理論界開始有零星的有關(guān)公司行政管理人員責任保險的一些討論，到90年代后期該保險在德國大量推廣。其中購買董事責任保險至少在在德國最重要的股票指數(shù)Dax所在的德意志交易所上市的德國股份公司中已經(jīng)形成一個行業(yè)慣例，這樣當購買董事責任保險的董事違反其勤勉義務(wù)時，公司就不用再提起訴訟了。 我國的相關(guān)法律、法規(guī)對董事保險雖無完善的規(guī)定，但已有一些法律、法規(guī)涉及利用保險的方式為公司董事的權(quán)益提供保護，如2001年8月16日中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。2002年1月7日證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理指引》第39條規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責任除外”。但這條規(guī)定，事實上將董事違法行為—包括違反注意義務(wù)和忠實義務(wù)的行為，都排除在保險范圍之外。[35]這使得責任保險制度失去了用武之地，公司法應(yīng)當將責任保險排除的范圍僅限于董事違反忠實義務(wù)和重大過失而形成的責任，才更加合理。 保險的本質(zhì)是通過分攤成本的方式來分散風險，明確風險的來源以及成本的分攤方式是保險制度構(gòu)建的關(guān)鍵。就我國董事保險制度的構(gòu)建，可從以下幾方面入手： 第一，明確董事責任的風險來源于董事的違規(guī)行為，而董事違規(guī)行為導(dǎo)致的賠償風險，則可依據(jù)其行為的性質(zhì)進行分層，并區(qū)別對待。一是符合商業(yè)判斷規(guī)則的過失行為，由于實行該類行為的董事、高級職員可以免責，因而保險公司只需賠付相關(guān)的訴訟費用；二是雖不符合商業(yè)判斷規(guī)則，但其行為并非出自故意或重大過失，而是一般的過失和疏漏，在這種情況下，保險公司應(yīng)承擔被保險人的相關(guān)的損害賠償責任以及因索賠訴訟引起的法律費用，包括訴訟費、律師費及其他事先約定的費用；三是被保險人故意或重大過失違反法律法規(guī)、章程的行為，以及其他屬于保險合同明確約定排除責任的行為，保險公司可根據(jù)法定和約定的排除責任條款不承擔賠償責任。將故意行為和重大過失行為排除在責任保險范圍之外。 第二，保險成本的分攤上，應(yīng)當考慮利益相關(guān)者本身的經(jīng)濟實力以及最后受益者的收益程度。由于董事保險在很大程度上免除了董事的賠償責任，且公司的損失也由保險公司承擔，因而從最終收益角度而言，是一個雙贏的局面。但考慮到董事本身經(jīng)濟實力與公司之間的差距，公司應(yīng)當承擔大部分的保費，而讓董事本身承擔一部分保費，可以適當增加董事、高級職員積極進取的壓力。另外，還可以在相關(guān)法律中制定共同保險條款，即保險人賠償損失的大部分，其余小部分則由被保險的董事、高級職員自己承擔，并且這部分損失不得由被保險的董事、高級職員或公司以任何方式投保。這樣的制度設(shè)計既可以維護董事權(quán)益，又可以促使董事強化責任意識，減少道德風險。[36] 四、結(jié)語 上市公司董事勤勉義務(wù)是一個復(fù)雜的多層級制度體系，其法律內(nèi)涵的確定根植于裁判標準的確立，而裁判標準的確立又與公司的治理結(jié)構(gòu)密不可分。公司治理結(jié)構(gòu)本身是一個發(fā)展的和開放的體系。公司作為一種現(xiàn)代化的組織形式，其利益相關(guān)者眾多，董事的行為作為公司運營的關(guān)鍵，就顯得尤為重要。上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準的確立就在于如何在制約和激勵董事行為之間找到平衡，這種平衡體現(xiàn)在上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準各要素的確立上；體現(xiàn)在上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標準影響因子的考量上；體現(xiàn)在訴訟程序的安排上；體現(xiàn)在商業(yè)判斷規(guī)則和董事保險制度等衡平機制的適用上。上市公司董事勤勉義務(wù)制度在我國的建設(shè)仍舊任重而道遠，尤其是如何從行政化的規(guī)制轉(zhuǎn)向司法化的裁判，在這一過程中裁判標準的確立固然重要，但也不能忽視相關(guān)配套制度的完善。 【注釋】 [1]北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第553號。該案中原告丁力業(yè)因不服被告中國證券監(jiān)督管理委員會作出的證監(jiān)罰字（2007）第25號行政處罰決定書，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，該行政處罰決定的依據(jù)是原告丁力業(yè)未履行董事勤勉義務(wù)。 [2]典型的案例還有陸家豪案，北京市第一中級人民法院（2002）一中行初字第219號。另外的非上市公司的案例還有陳春華等與吳小虎公司董事?lián)p害公司利益賠償糾紛上訴案，浙江省高級人民法院（2010）浙商終字第37號。北京國際藝苑有限公司訴薛雯董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益案，北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第03331號等。 [3]《公司法》第113條：董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。董事會應(yīng)當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。 [4]《公司法》第150條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。 [5]參見北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第553號，證監(jiān)會證監(jiān)罰字（2007）第25號行政處罰決定書。 [6]北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第03331號。 [7]浙江省高級人民法院（2010）浙商終字第37號。 [8]《人民法院案例選—2007年（第1輯）》，人民法院出版社2007年版，第193頁。 [9]我國《公司法》第50條規(guī)定經(jīng)理的職責包括“董事會授予的其他職權(quán)”。 [10]董事的職責除了我國《公司法》第47條規(guī)定的董事會的職權(quán)外，還包括其他散見于《證券法》、《破產(chǎn)法》以及證監(jiān)會和證券交易所的規(guī)定。 [11]如陳勇案中，雖然陳勇辯稱公司已對項目成本進行了清算和審計，但未能舉證，也未積極主動地陳述審計、清算的工作過程、人員、程序等相關(guān)情況，也就無法證實其行為符合公司的最佳利益，因此可認定其未盡到應(yīng)有的職責。 [12]如陸家豪案，北京京市第一中級人民法院（2002）一中行初字第219號。該案其實和丁力業(yè)案相似，只是未進入訴訟程序，因而司法實踐的指導(dǎo)意義較弱。 [13]法院作出判決的另一個重要原因是“原告亦未提交證據(jù)證明其已經(jīng)履行了董事勤勉盡責的義務(wù)，故其應(yīng)當對深信泰豐2003年中期報告及年度報告涉及的虛假記載和重大遺漏的違法行為承擔法律責任”。 [14]最高人民法院公報.2009年卷》，第312頁。一審判決參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第33900號。二審判決參見北京市中級人民法院（2009）一中民終字第6907號。 [15]協(xié)議的其主要內(nèi)容是，隨著?？乒疽?guī)模日益擴大，海外BVI1公司的設(shè)立及合資上市工作的開展，宋佳城、曾軍、彭開臣、曹榆、于萬喜、徐邵文等6位原始創(chuàng)業(yè)股東的工作環(huán)境及相應(yīng)職務(wù)也將發(fā)生變化和調(diào)整，出于對公司今后融資和海外上市過程中只有全體股東意見一致才能謀求股東利益最大化的考慮，宋佳城、曾軍、彭開臣、曹榆等4位大股東發(fā)起了關(guān)于BVI1公司全體股東鎖定及托管的倡議，考慮到徐邵文、于萬喜兩位股東在公司的歷史地位及貢獻，宋佳城等4人同意在今后的鎖定期內(nèi)從在?？乒镜墓ぷ鳎òㄔ诤？乒镜亩潞捅O(jiān)事席位）和生活待遇等方面保證于萬喜、徐邵文兩人的股東權(quán)益。 [16]我國《合同法》第52條第2款規(guī)定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效。 [17]上市公司信息披露一般包括中期報告、年度報告、臨時報告、重大事項報告、收購報告、公司合并報告等。 [18]關(guān)于我國上市公司重大信息披露制度的建立和完善，參見張育軍主編：《上海證券交易所研究中心研究報告2010》，上海人民出版社2010年版，第359-373頁。 [19]對于獨立董事的職責及其實踐情況，參見上海證券交易所研究中心：《中國公司治理報告（2010）：獨立董事法律制度及實踐》，上海大學(xué)出版社2010年版，第85-105頁。 [20]楊勤法：《公司治理的司法介入》，北京大學(xué)出版社2008年版，第99頁。 [21]See 280 A. 2d 717（1971）． [22]See 473 A. 2d 805（1984）. [23]See 391 P. 2d 979（1964）. [24]See 530 P. 2d（1975）. [25]胡汝銀：《中國公司治理：當代視角》，上海人民出版社2010年版，第128-132頁。 [26][德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第162頁。 [27]（1989） BCLC 498．參見張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第187頁。 [28]這一開放的體系使得董事勤勉義務(wù)本身就無法由一部法律所全部涵蓋，而是由多種法律規(guī)范，監(jiān)管部門規(guī)章，交易所規(guī)章以及公司章程和社會公認的勤勉義務(wù)準則交叉融合構(gòu)成的體系。但是開放的體系不是混亂的體系，在規(guī)范的制定和操作上需要協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。 [29]曹順明：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責任研究》，中國法制出版社2005年版，第372頁。 [30]“以違反勤勉義務(wù)為由提起訴訟被受理的不多，而法院判決支持的則少而又少”，參見：《勤勉義務(wù)高管該怎樣面對》，《人民法院報》，載http://oldfyb2009.chinacourt.org/public/detail.php?id=125687 , 2011年11月20日。 [31]德國聯(lián)邦高等法院1997年對該案作出判決。 [32]ZB § 69 AO. [33]（1989）30 Con LR 103．該案中原告為建筑師合伙，承攬了修真辦公室內(nèi)工程，其中工程之一就是提高入口地板。報告是地板公司分包商的董事確認。當問及其地板是否符合有關(guān)規(guī)格時，他書面確認符合。事實上，該地板并不符合要求，該建筑師合伙被最終用戶請求賠償7.5萬英鎊，且該請求獲得了支持。因公司已經(jīng)清算，他們便要求被告賠償。 [34]Douglas M. Branson, The Rule that isn't a Rule-The Business Judgment Rule, Val. U. L. R. Vol. 36, 2001. p. 635. [35]羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第307頁。 [36]蔡元慶：《董事責任保險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)》2003年第4期。 |
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