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北京市門頭溝區(qū)人民法院一審審理的余金平交通肇事案上訴加抗訴至北京市第一中院，二審的判決書中幾十個“不能成立”的論證最近引發(fā)了熱議。有的人看好這份判決，因為其緊扣事實、援引法律，針對一審判決引發(fā)各方的不同問題做了詳細的說理，是一份難得的“說理的判決”。有的人不看好這份判決，因為其在上訴人提出上訴、檢察院為上訴人利益而抗訴的情況下，加重了對上訴人的刑罰，這直接違反上訴不加刑原則，可能引發(fā)“寒蟬效應”。許多文章都基于此種理解，形成了程序正義、審控分離、二審禁止不利變更等帶有理想主義色彩的評論。筆者認為，這種觀點脫離了本案的事實，并對上訴不加刑原則進行了機械理解。本文試圖梳理余金平交通肇事案一審和二審中各方觀點及審判事實，以此為基礎(chǔ)探討檢方極力倡導的“認罪認罰”制度及二元化的上訴不加刑原則。 （1）定罪：①構(gòu)成交通肇事罪。②存在逃逸行為，構(gòu)成交通肇事罪加重犯。（2）量刑：①紀檢干部身份、酒駕、肇事后逃逸、逃逸后擦拭車身血跡、回現(xiàn)場觀望后逃離，這些說明余金平主觀惡性大，緩刑不足以懲戒該犯罪，故不采納緩刑的量刑建議，不適用緩刑。②認可自首成立，應減輕處罰；初犯、積極賠償、得到諒解，可酌情從輕處罰。（3）結(jié)果：①成立加重犯，應定3年以上7年以下有期徒刑。②從輕并減輕為2年，沒有緩刑。（1）定罪：①認可構(gòu)成交通肇事罪。②認可一審 “存在逃逸行為，構(gòu)成交通肇事罪加重犯”的認定。（根據(jù)抗訴意見第2點第2條，一審檢察院認為余金平的逃逸行為已經(jīng)適用升格法定刑）（2）量刑：一審判決量刑錯誤。①本案不屬于改判（改變量刑建議）情形，一審法院改判屬程序違法。②一審法院不采納量刑建議的理由不成立。（不是紀檢干部、對酒駕后逃逸重復評價、主觀惡性不大）③余金平符合緩刑適用條件，檢察院提出的量刑建議適當。④一審判決沒有在本案中適用緩刑，存在“同案不同判”的情形。（3）綜合：①認同成立加重犯。②否定不采納量刑建議，否定不適用緩刑。3.二審檢察院（支持抗訴的北京市人民檢察院第一分院）的觀點（1）定罪：認可一審判決的罪名適用和成立加重犯的認定。（2）量刑：一審判決量刑確有錯誤，抗訴正確。①余金平符合緩刑適用條件。②一審檢察院量刑建議適當，一審法院不采納無法定理由。③一審判處實刑，存在“同案不同判”情形。④宣告緩刑更符合訴訟經(jīng)濟原則，取得更好的社會效果。（3）綜合：與一審檢察院觀點一致，①認同成立加重犯。②否定不采納量刑建議，否定不適用緩刑。（1）定罪：沒有直接否定一審加重犯的認定，但是主張自己“發(fā)生事故時沒有意識到撞了人，離開事故現(xiàn)場時沒有逃避法律追究的目的”，實際上否認了自己是加重犯。（2）量刑：①“主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪”屬于事實不清，證據(jù)不足。②原判不適用緩刑，量刑過重，適用法律錯誤。（1）定罪：余金平的行為僅構(gòu)成一般交通肇事罪，不屬于“交通肇事后逃逸”情形，直接否認了加重犯。（2）量刑：①余金平符合緩刑適用條件。②一審判決不適用緩刑沒有法律依據(jù)。（2）量刑：①酒駕，酌予從重處罰。②否認逃逸時“逃避法律追究”的目的，沒有如實供述，自首不成立，不能減輕處罰。但自動投案、認罪認罰、積極賠償、取得諒解，酌予從輕處罰。③關(guān)于是否適用緩刑，量刑建議不成立，上訴理由和辯護意見缺乏法律依據(jù)。不適用緩刑。（3）結(jié)果：①成立加重犯，應定3年以上7年以下有期徒刑。②酌情從重加酌情從輕，定為3年6個月，不適用緩刑。1.在是否成立加重犯問題上，兩級法院和檢察院一致認為成立，上訴人和辯護人否認成立。2.在是否應適用緩刑問題上，兩級檢察院、上訴人和辯護人認為應該緩刑，兩級法院的觀點與之對立。3.在“自首”是否成立問題上，兩級檢察院認可自首成立，一審法院也認可自首成立。二審法院否定自首成立，根據(jù)是上訴人在事故發(fā)生時“撞倒的是人還是物”這一關(guān)鍵問題上沒有如實供述，且否認其在事故發(fā)生后逃逸時有“逃避法律追究”的目的。4.在“酒駕”情節(jié)是否應酌情從重處罰問題上，兩級檢察院沒有提出，一審法院沒有酌情從重，二審法院酌情從重。1.為什么檢察院堅持建議適用緩刑，而法院堅持不采納該量刑建議？ 是否適用緩刑是兩級檢察院和兩級法院觀點沖突的焦點，而本案的犯罪情節(jié)是否屬于“較輕”，又是應否適用緩刑的關(guān)鍵。 檢察院在“認罪認罰從寬”程序中，為促使被追訴人積極認罪和賠償，作為交換條件，提出了“判三緩四”的量刑建議，這就給了被追訴人一審能適用緩刑的期待。檢察院通過量刑建議影響審判結(jié)果，要兌現(xiàn)承諾，就要保證一審判決適用緩刑。因此檢察院一審建議適用緩刑，抗訴仍堅持建議適用緩刑。上訴人和辯護人為利己計，站在兩級檢察院這邊。但對法院來說，被追訴者“主觀惡性大”，犯罪情節(jié)不屬于“較輕”是不容忽略的事實。如果為了達成“協(xié)議”而忽視上述事實，且被強制接受量刑建議，那么就可能會在案件上造成“重罪輕判”，在制度上造成“不審而判”的結(jié)果。因此，法院堅持不采納適用緩刑的量刑建議。 是否適用緩刑，關(guān)系到本案檢察院能否順利地對被追訴人適用“認罪認罰從寬”制度，最終影響審判結(jié)果，從公訴權(quán)運用的角度看屬于“公訴權(quán)制約審判權(quán)”問題。但是否適用緩刑，同時也關(guān)系到法院能否獨立依據(jù)法律和事實對案件進行審理和評判，從審判權(quán)運行的角度看屬于“獨立審判”和“審判中心主義”的問題。從本案的結(jié)果來看，兩級法院都拒絕了量刑建議，堅持了獨立審判的原則。 因此，本案爭議焦點的實質(zhì)，是公訴權(quán)與審判權(quán)的界限之爭，雙方在量刑建議這個問題展開角力！ 2.二審法院做出“兩個不利變更”（自首不成立、因“酒駕”而從重處罰）的原因與依據(jù) 要注意的是，二審法院堅持不適用緩刑，不是對上訴人做的“不利變更”，因為一審判決本身就沒有適用緩刑。本案中，二審法院做出的不利變更有兩點，一是認定自首不成立，二是認定有“酒駕”情節(jié)而從重處罰。 上訴人和辯護人為了否認成立加重犯，否認了其在事故發(fā)生時“明知撞倒了人”、且否認了事故發(fā)生后逃逸時有“逃避法律追究”的目的。二審法院認為這屬于“沒有如實供述”，進而據(jù)此認定自首不成立、只構(gòu)成坦白，從法定減輕情節(jié)降格為酌情從輕情節(jié)。上訴人這“兩個否認”使得他在二審法官心目中樹立了“狡辯”的形象，二審法官進一步以“酒駕”這一情節(jié)酌情從重處罰。 二審法院為何要做出“兩個不利變更”？ 兩級檢察院認定余金平有“逃逸”的故意和行為，對加重犯的成立均予以認可，但余金平及其辯護人在一審和二審中對此卻予以否認。在自首是否成立這一問題上，作為控方，檢察院可以以被追訴人的“兩次否認”為據(jù)主張如實供述不成立，進而主張自首不成立。但在“認罪認罰從寬”制度下，檢察院沒有提出這一點來加重被追訴人的刑罰，并放棄了嚴格認定自首的立場，造成了控方缺位的狀況。面對這種狀況，一審法院可能因為沒有同意適用緩刑，也可能因為對自首認定問題持謙抑態(tài)度，最終認可了自首的成立。二審法院既不想全盤接受量刑建議“不審而判”，也不想放縱“狡辯”的被追訴人，因此，不僅拒絕適用緩刑，而且本著全面審查和嚴格認定的立場認定自首不成立，同時還要依據(jù)“酒駕”酌情從重處罰。 二審法院如何合理合法地做出“兩個不利變更”？ 二審法院緊扣案件證據(jù)認定了“逃逸”行為的存在，上訴人否認加重犯的成立而持有的“兩個否認”的辯解，被認定為“不如實”供述，因此其自首不成立。二審法院這一立場，于刑法有據(jù)。一審檢察院提起了抗訴，僅從法律條文上看，這使得二審判決不受“上訴不加刑”原則的制約，再加上以刑訴法規(guī)定的二審全面審查原則作為依據(jù)，二審法院就可以本著“有錯必糾”的原則作出“兩個不利變更”。 3.檢察院量刑建議落空對各方的影響 檢察院堅持建議適用緩刑未能實現(xiàn)，意味著其“不審而判”的計劃落空；二審法院做出“兩個不利變更”意味著其越過了量刑建議實現(xiàn)了“不控而審”，這是公訴權(quán)與審判權(quán)兩種權(quán)力博弈的結(jié)果。 對一審法院來說，二審法院肯定其定罪和不采納量刑建議的做法，否定了其關(guān)于自首的認定，并加重了處罰。 對一審檢察院來說，其提起抗訴只考慮了維護量刑建議的權(quán)威性，未考慮抗訴可能導致對上訴人加刑，反而與其抗訴本意相悖。上級檢察院與一審檢察院思路相同，只是增加了一個“緩刑更有利于訴訟經(jīng)濟原則，能取得更好的社會效果”的理由，最后其抗訴建議不僅沒有得以采納，反而使得二審法院有機會做出“兩個不利變更”。 對上訴人來說，堅持辯解讓其失去了自首情節(jié)，檢察院抗訴更讓法院有機會作出對其不利的裁判，并追加了酒駕情節(jié)。從結(jié)果看，二審判決進行的“兩個不利變更”導致其承受了更重的刑罰，其對“認罪認罰從寬”產(chǎn)生的期待徹底落空。 目前本案引起了社會各界高度的關(guān)注，各方基于不同的立場、從不同的角度對本案展開討論，綜合各方觀點，有以下問題值得討論：第一，很多人看到法院能動審判的職權(quán)主義做法并提出激烈詬病，但鮮有人關(guān)注到檢察院模仿“辯訴交易”來運用“認罪認罰從寬”制度，荒廢了本身控訴職能、干預審判職能的履行，這同樣應當進行詬病。第二，很多人從審判中立、二審禁止不利變更等訴訟原則出發(fā)對二審判決的“倒行逆施”提出強烈否定，但鮮有人從現(xiàn)行法律制度以及案件事實本身出發(fā)，對二審判決中查明事實、分辨是非，依法履行二審的全面審查職能進行肯定。第三，很多人看到了檢察院運用“認罪認罰從寬處理”制度促進了當事人的和解，有利于提高效率節(jié)約成本，但鮮有人關(guān)注到本案“認罪認罰從寬”制度的運用縱容了被追訴人的“兩個否認”，在逃逸這一加重情節(jié)成立的情況下，檢察院的量刑建議突破了法定刑的限制，甚至會在社會造成“逃逸無妨、賠償就行”的不良影響，損害了法律尊嚴。第四，很多人詬病二審判決侵蝕了控審分立、審判中立、二審禁止不利變更等刑事訴訟基本理念，但鮮有人肯定二審判決維護了審判獨立和在查清事實后的擔當。本案中，許多人根據(jù)判決結(jié)果，把目光都集中到二審判決違反“上訴不加刑原則”和法院“控審角色混同”上，但鮮有人提出其不適用緩刑并不違反“上訴不加刑”原則，更鮮有人注意到在自首認定問題上，控方角色的缺失是二審法院依職權(quán)否定自首成立的一個重要原因。此外，更沒有人提出檢察院同樣也存在控辯角色不分、控審角色不分的失位行為。首先，檢察院為了在“認罪認罰從寬”程序中給被追訴人一個可以緩刑的期待，提出了“本案并無證據(jù)證實其（余金平）在事故發(fā)生時即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原則，應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞了人”的抗訴意見。儼然已經(jīng)成為了被追訴者的“第二辯護人”，這是控方向辯方立場的延伸，造成了控辯角色的混同。其次，檢察院為了給被追訴人爭取緩刑，運用“量刑建議”制度向法院提出“判三緩四”的確定量刑建議。在一審法院根據(jù)案件事實認定被告人主觀惡性大而未采納的情況下，檢察院提出了“一審法院改判屬程序違法”的抗訴意見。改判只能以已有判決為前提，這種措辭無疑撥高了量刑建議的法定地位，暗示一審法院不能拒絕檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)的確定量刑建議。這是控方向?qū)徟蟹搅龅难由欤斐闪丝貙徑巧幕焱?/span>對比控審雙方的做法，檢察院以法律監(jiān)督者的身份提出確定量刑建議，為了實現(xiàn)緩刑的承諾而置“情節(jié)不屬于較輕”于不顧，可謂違背事實；稱“一審法院改判”，可謂違背法律；在自首成立問題上不提出異議，可謂違背職責。二審法院堅持不適用緩刑、否定自首的成立，雖然因違背了“二審禁止不利變更”和司法被動、中立原則而飽受訴訟理想主義的詬病，但在個案正義上堅持了全案審查，維護了刑法法定刑的價值，否定了“肇事后逃逸，訴訟中積極賠償可以不坐牢”的錯誤觀念，具有一定的積極意義。“兩院三部”于2019年10月發(fā)布了《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，但在實踐中，部分檢察院在該指導意見出臺之前就已經(jīng)開始試行。本案中，許多人都肯定檢察院運用這一制度帶來的積極意義，鮮有人分析其中隱含的消極意義。 有觀點認為，法院拒絕采納檢察院的量刑建議，是對檢察院運用“認罪認罰從寬”制度的不尊重，也是對檢察院與被追訴人達成“協(xié)議”的不尊重，會影響“認罪認罰從寬”制度的推行。從“認罪認罰從寬”制度的實踐看，檢察院有兩種運用方式：一種是對被追訴人說明這一政策，但并不做具體和確定的承諾，也不保證其實現(xiàn)。被追訴人知道這一承諾后，即使做出“配合”追訴的表現(xiàn)，也不得不面臨不確定的審判結(jié)果。另一種是對被追訴人說明了這一政策，并以具體和確定的承諾為條件，換取被追訴人的積極供述、賠償、退贓、認罪等“配合”行為。后一種方式檢察院可以減輕追訴壓力，但需要兌現(xiàn)之前的承諾，類似于美國的“辯訴交易制度”，但兩者的重要區(qū)別在于我國的“認罪認罰從寬”制度不能改變訴訟證明標準。本案中，被追訴人余金平案發(fā)時是否明知撞了人這一事實，既關(guān)系到交通肇事罪加重犯是否成立，又關(guān)系到余金平是否主觀惡性大、情節(jié)是否屬于“較輕”、能不能適用緩刑的問題。檢察院雖然認可加重犯的成立，但為了給被追訴人爭取緩刑，說明一審法院不采納量刑建議的理由不成立，提出了“本案并無證據(jù)證實其（余金平）在事故發(fā)生時即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原則，應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞了人”的抗訴意見。這一意見與其認可加重犯成立的觀點相左。在這里要指出的是，檢察院這一抗訴意見實際上提高了加重犯成立的證明標準。二審判決中已經(jīng)指出，案發(fā)當時，現(xiàn)場照明良好，被害人被撞之后發(fā)生兩次劇烈的翻騰，且這一過程在被告人的視線范圍內(nèi)。被告人駕駛的車輛右上方的引擎蓋大面積凹陷，右上側(cè)擋風玻璃大面積受損。最關(guān)鍵的是，被告人駕車進入車庫以后，用了半分鐘來檢查車身，用了約一分鐘來擦拭車身的血跡。如果這些還不足以證明被告人案發(fā)時明知撞了人，那么要證明這一點就是現(xiàn)在證明技術(shù)條件無法達到的目的了。二審法院的認定既符合社會一般觀念，也是司法審判的常態(tài)。本案檢察院為了爭取緩刑，無意中改變了加重犯情節(jié)成立的證明標準，其對“認罪認罰從寬”制度的運用就具有了模仿“辯訴交易制度”的意味。本案中，檢察院運用認罪認罰制度的方式，改變了加重犯情節(jié)的證明標準，實際構(gòu)成了對“辯訴交易制度”的模仿，突破了審判中心主義的要求和現(xiàn)行審判獨立的規(guī)定，引發(fā)了公訴權(quán)和審判權(quán)的不當博弈，具有一定的消極意義。量刑建議不能越過法院的全面審查，“建議”不能越俎代庖成為“判決”，這應當是認罪認罰制度實施的基本前提。2.“認罪認罰從寬”制度應該朝什么方向發(fā)展？筆者認為，我國的認罪認罰從寬制度首先不能朝著美國的“辯訴交易制度”的方向發(fā)展，應該堅持公共利益優(yōu)先原則，同時堅持倡導救助被害人的方向。其次，認罪認罰從寬制度不能只強調(diào)“促進糾紛化解、維護社會和諧”的目的導向，還要強調(diào)與現(xiàn)行不起訴制度的融合，注重堅持節(jié)約訴訟資源的目的。（1）關(guān)于公共利益優(yōu)先的原則。本案中，有觀點認為，如果法院無視檢察院與被追訴人達成的協(xié)議，不接受緩刑的量刑建議，則被告方就不會積極賠償、爭取被害方的諒解。其實正如二審判決中所述，賠償是被告方的法定義務，附帶民事訴訟制度、交通強制保險制度等才是保障被害方得到賠償?shù)漠斎恢贫劝才?。更重要的是，如果本案二審法院給予緩刑，那么在交通肇事致一人死亡且構(gòu)成逃逸情節(jié)下，不保護現(xiàn)場、不救助被害人、只通過積極賠償就可以得到緩刑，這種錯誤的觀念就會被整個傳遞到整個社會，不利于對社會正義觀念的引導和社會公共利益的維護。（2）關(guān)于繁簡分流與制度融合。有觀點認為，檢察院運用“認罪認罰從寬”制度可以實現(xiàn)案件繁簡分流，認為一部分案件可以通過檢察院的從寬處理，實現(xiàn)對這部分案件的“深加工”，法院審判則作為一個認證的程序。這種觀點把檢察院的“深加工”比作制作泡面，把法院的“認證”比作用“開水”泡面。其實這種說法并不成立！《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第30條規(guī)定，“不起訴的適用。完善起訴裁量權(quán)，充分發(fā)揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴大相對不起訴在認罪認罰案件中的適用。對認罪認罰后沒有爭議，不需要判處刑罰的輕微刑事案件，人民檢察院可以依法作出不起訴決定。人民檢察院應當加強對案件量刑的預判，對其中可能判處免刑的輕微刑事案件，可以依法作出不起訴決定?！笨梢姡^“認罪認罰從寬”制度的繁簡分流作用，也需要和刑事訴訟法中不起訴（法定和酌定）制度進行融合。假如突破這一框架，就會有“以控代審”的嫌疑。如果真的對一部分案件實行“以控代審”，那就是犧牲這部分案件中的“控審分離”來換得“繁簡分流”，得不償失。《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！?/span>根據(jù)這一規(guī)定，我國實行的上訴不加刑原則只適用于僅有上訴、沒有抗訴的二審案件，不適用于僅有抗訴、或者既有抗訴又有上訴的案件。這其實是上訴不加刑原則的二元標準：對于上訴案件，要先看同時是否有抗訴，如果有就不適用；對于抗訴案件，不用看是否有上訴，一律不適用。而我國的抗訴制度中，檢察院抗訴是基于“發(fā)現(xiàn)原審確有錯誤”，既包括認為原審判輕了，也包括認為原審判重了。因此，必然會產(chǎn)生控方與辯方都認為一審判重了，以此為由提起上訴。此時，檢察院抗訴的存在使得二審法院不受上訴不加刑規(guī)定的制約，必然會干擾上訴人請求二審輕判的訴求。 從操作上看，在檢察院認為一審判重了的情況下，其作為純粹控訴方并沒有提出抗訴的立場。因為作為純粹的控訴者，假如一審判輕了，則應該履行職責提出抗訴；假如一審判重了，則控訴目標超額實現(xiàn)，二審的矛盾雙方就是上訴人和一審法院。此時，檢察院參與二審訴訟的目的應該是避免二審減得太輕。但是，作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察院又具備對糾正“重判”的立場?？梢?，檢察院法律監(jiān)督者的身份使得其在抗訴中的立場具有不確定性。結(jié)合現(xiàn)行上訴不加刑制度中的二元化標準，這種立場的不確定性又導致了加刑的可能。本案就是檢察院抗訴立場傾向于有利于被告人、卻干擾“上訴不加刑原則”實現(xiàn)的罕見案例。目前各方對法院的批判，并沒有指向其違反法律文本，而是指出其違反上訴不加刑的訴訟理念。這一批判方式本身也佐證了，從客觀上解釋法條，二審法院的判決有一定的現(xiàn)實依據(jù)。有學者認為，對上訴不加刑原則應該限縮解釋為“當檢察院認為一審判重了的時候，提起抗訴，也應當適用上訴不加刑原則”,這也符合人大法工委的立法原意。筆者認為，這種解釋方法屬于主觀解釋或?qū)W理解釋，鑒于主觀解釋的多樣性，客觀解釋才是實踐中司法工作人員理解和適用法律的普遍方法。司法人員的職責是適用法律，如果現(xiàn)有法律直接指向了某一結(jié)論，則不應以主觀解釋對司法人員適用法律的行為進行否定。3.二審判決的“兩個不利變更”是否會引發(fā)“寒蟬效應”？有觀點認為二審法院對上訴人作出的“兩個不利變更”會引發(fā)“寒蟬效應”：今后受到刑事追訴的人不敢再上訴，因為上訴不僅不一定能減輕處罰，還可能加重處罰。此次二審糾錯功能的“出格”，將使人們將失去對二審救濟功能的信任。應當指出，本案是少有的抗訴干擾上訴不加刑原則的案件，且二審法院作出“兩個不利變更”不光要歸因于二審法院的強勢，還要歸因于檢察院在這兩個問題上的控訴職能的缺失，以及上訴人對加重犯不成立的堅持。因此，本案不是二審的常態(tài)，并且由于實踐中，很少出現(xiàn)檢察機關(guān)變身第二辯護人的情形，所以，所謂引發(fā)“寒蟬效應”只是訴訟理想主義者的“杞人憂天”罷了。 司子鵬 律師 重慶辦公室 業(yè)務領(lǐng)域：刑事辯護
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