厄爾·沃倫大法官，最后一屆自由派最高法院的主心骨

就半個(gè)世紀(jì)以來的美國政治而言，保守派可以說玩了一個(gè)大大的把戲。他們成功抗擊了最高法院，對(duì)其判決、積極角色和非民主性質(zhì)多有不滿，并許諾要安插保守派大法官。這一許諾在政治上收效顯著，多年來鞏固了共和黨及其候選人背后的保守主義基本盤。所謂把戲是指：保守派其實(shí)一直牢牢地控制著最高法院。尼克松總統(tǒng)成功提名了四名保守派大法官之后，親自由派的沃倫法院就從美國政治中永遠(yuǎn)消失了。自那時(shí)以來，保守派至少都能控制九個(gè)大法官席位中的五個(gè)。

大多數(shù)美國人對(duì)此一無所知。他們對(duì)相應(yīng)的后果也缺乏意識(shí)。相反，他們聽到和讀到的都是自由派如何把持了最高法院，諸如最近幾十年來在有關(guān)同性戀群體的憲法權(quán)利等少數(shù)領(lǐng)域的高調(diào)姿態(tài)。這些案例確實(shí)重要，但只是例外而已；過度關(guān)注例外就會(huì)忽視常態(tài)。亞當(dāng)·科恩（Adam Cohen）的新書《最高不平等：最高法院的五十年之戰(zhàn)打出了一個(gè)更不正義的美國》（Supreme Inequality: The Supreme Court’s Fifty-Year Battle for a More Unjust America）就旨在評(píng)估保守派控制最高法院五十余年的種種后果?？贫鲝V泛地考察了憲法和制定法，從學(xué)校撥款到刑事司法均有涉及，它們都或多或少地聯(lián)系到法院的右轉(zhuǎn)如何讓美國變得更不平等這一主題。這本書大體上堪稱一曲自由派的悲歌，對(duì)諸多可能令美國更趨公正、平等和人道的機(jī)遇之消逝表達(dá)了惋惜，如果尼克松總統(tǒng)以來的右轉(zhuǎn)沒有發(fā)生，事情原本可以是另一個(gè)樣子。

尼克松運(yùn)氣不錯(cuò)。他提名了四名大法官，而卡特總統(tǒng)則顆粒無收。但這不僅是運(yùn)氣。與參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖米奇·麥康納（Mitch McConnell）在半個(gè)世紀(jì)以后駁回梅里克·加蘭德（Merrick Garland）的大法官提名相似，尼克松在憲政問題上采取強(qiáng)硬手腕，設(shè)法令好幾名自由派大法官退了職。在艾伯·方特斯（Abe Fortas）一案中，尼克松的勝利使其爭(zhēng)得了四個(gè)關(guān)鍵職缺中的一個(gè)，為其提名保守派大法官鋪平了道路。其余機(jī)遇則屬于常態(tài)范圍，如恰好有大法官退休等。

科恩新書的最驚人之處或許是，看似只是一個(gè)歷史腳注的契機(jī)，竟然在相當(dāng)程度上擔(dān)當(dāng)了整個(gè)故事的支柱，成了理解半個(gè)世紀(jì)的美國憲政與法律的關(guān)鍵。全書都在不斷回到這個(gè)點(diǎn)。例如，在1970年的丹德里奇訴威廉斯案（Dandridge v. Williams）中，法院裁定各州為給予大家庭的福利收益設(shè)定上限是合憲的，其后果就是孩子較多的家庭得不到額外的錢了，科恩討論此案時(shí)引用一系列數(shù)據(jù)表明，此舉令更多孩子陷入了嚴(yán)重貧困。他還補(bǔ)充道，“這些更趨貧苦的家庭極可能沒有意識(shí)到最高法院在其生活中所扮演的角色，譬如沃倫法院帶來的益處他們也是不知道的——或者如果尼克松總統(tǒng)沒有讓方特斯法官離開最高法院的話，他們就有可能獲得上不封頂?shù)母＠找妗！?/p>

科恩討論的大部分案例對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的律師和法學(xué)教授都耳熟能詳。但科恩的想法是把這些故事講給更廣泛的讀者聽。就此而言，這本書是成功的。

至于它不成功的地方，是沒能有力地說明法院的右轉(zhuǎn)與該書標(biāo)題的關(guān)聯(lián)：解釋美國日益強(qiáng)化的不平等。第一章對(duì)保護(hù)窮人的法院判決之興衰有出色的梳理。但它在解釋法院何以偏離了原本保護(hù)窮人權(quán)利的謀劃時(shí)，卻沒有真正告訴我們過去半個(gè)世紀(jì)以來這個(gè)國家的不平等狀況為何發(fā)生了火箭式的攀升?？贫鲗?duì)法院減少選舉財(cái)政規(guī)制如何葬送了工會(huì)及放縱了富人的政治權(quán)力的探討有一定的深度。然而全書幾乎見不到討論諸如反壟斷法的篇章，該法的主旨從“保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)”向“確保消費(fèi)者能買到廉價(jià)商品”的轉(zhuǎn)變，或許在相當(dāng)程度上助長(zhǎng)了我們目前生活于其中的這種高度壟斷、贏家通吃型經(jīng)濟(jì)格局。

科恩在書中多處指出，法院已經(jīng)太過積極，所謂積極是指廢止了一些正式施行的法律法規(guī)。在別的一些部分，他又提出法院還不夠積極——例如在保護(hù)窮人或具種族主義色彩的刑事司法體系的受害者等方面?？贫鲗?duì)于深究這兩類批評(píng)似乎沒有特別的興趣。該書的立意不在于此。

公允地講：法院的立意也不在于此。過去五十年來，美國最高法院早就偏離了沃倫法院的法理思想，悄然放任了學(xué)校撥款的極大不平等，更頻頻挫敗旨在推進(jìn)校園種族融合的立法舉措。這是一家在憲法的模糊和灰色地帶確立新權(quán)利的最高法院，各州藉此可不受《投票權(quán)法案》的節(jié)制，大企業(yè)也無需為受其傷害的人群支付高額罰金。占主導(dǎo)地位的論題不是司法上的能動(dòng)主義或克制主義；不是語境主義或原旨主義；不是實(shí)用主義；不是任何可冠以“主義”之稱的、具有融貫性的法理哲學(xué)。主導(dǎo)性的論題其實(shí)是：最高法院的高層政治及其憲法政治，反映出向最高法院安插中意人選乃是共和黨政治活動(dòng)的一大重心，且它多年來屢次得手?？贫鞯臅堰@個(gè)故事講得直白而出色。

從這個(gè)角度看，《最高不平等》就是當(dāng)代的《美國最高法院內(nèi)幕》。準(zhǔn)確地講，我的意思是科恩這本書與鮑勃·伍德沃德（Bob Woodward）以及斯科特·阿姆斯特朗（Scott Armstrong）1979年出版的、考察最高法院內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制的《美國最高法院內(nèi)幕》一書其實(shí)截然不同——前者更契合于我們當(dāng)下的極化狀況。后者考察的時(shí)代與科恩新書相同，都是1960年代后期至1970年代前期這一關(guān)鍵時(shí)段，即沃倫法院的衰落與尼克松法院的興起?！睹绹罡叻ㄔ簝?nèi)幕》運(yùn)用內(nèi)部資料，呈現(xiàn)了法官個(gè)人的盤算與習(xí)氣，以及歷史的意外與偶然，對(duì)于美國憲法政治之基本格局的變遷則著墨不多。科恩的書恰好與之相反。他對(duì)陰謀詭計(jì)與機(jī)緣巧合這些內(nèi)部秘聞不太關(guān)心，而是直接把法院判決擺在了我們面前。全書幾乎沒有用到任何內(nèi)部資料。它對(duì)各種內(nèi)幕大戲也閉口不談。在科恩看來，大戲業(yè)已表達(dá)在一系列判決意見中。該書的故事性比《美國最高法院內(nèi)幕》單薄得多。但它有一個(gè)突出的優(yōu)點(diǎn)：受益于多年以后的后見之明，它距離真相更近一些。

故事基本是這樣的：尼克松時(shí)代以來，美國的最高法院變得和整個(gè)國家一樣極化了，保守派掌控了關(guān)鍵的五個(gè)投票權(quán)。這個(gè)故事沒有一一解釋過去五十年來最高法院的所有判決。但它照顧到了關(guān)鍵判決中的大多數(shù)，包括其中非常著名的與相對(duì)而言不那么受關(guān)注的，最高法院正是藉此而漸進(jìn)地、幾乎不動(dòng)聲色地推倒了美國在其歷史上唯一重要的時(shí)期——最高法院與窮人及諸多邊緣人群站在一起的時(shí)候——所取得的諸多成就。

作者Joseph Fishkin系德克薩斯大學(xué)奧斯汀分校馬爾斯·麥克林法學(xué)講席教授。

（翻譯：林達(dá)）