內(nèi)容提要：從近期的最高人民法院的兩則判例，分析掛靠人的訴訟策略的選擇。根據(jù)掛靠人對掛靠證據(jù)的舉證充足與否，人民法院可能會對案件的基礎(chǔ)法律關(guān)系認(rèn)定由掛靠法律關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)包法律關(guān)系，從而訴訟主體由掛靠人轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)承包人。雖然掛靠人、轉(zhuǎn)承包人都屬于實(shí)際施工人，但是在適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(簡稱《司法解釋(二)》)的前提下，訴訟結(jié)果卻有相當(dāng)大的差異。

案例一摘要：2019年9月27日最高人民法院(2019)最高法民終1350號陳亞軍、阜陽創(chuàng)傷醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書：本案爭議的焦點(diǎn)問題是:陳亞軍是否為本案適格原告。一審法院經(jīng)過初步審查，認(rèn)為陳亞軍與江西四建之間形成掛靠關(guān)系。在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時，應(yīng)進(jìn)一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時是否知道掛靠事實(shí)來作出相應(yīng)認(rèn)定。如果相對人不知曉掛靠事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，實(shí)際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;如果相對人在簽訂協(xié)議時知道掛靠事實(shí)，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權(quán)。

案例二摘要：2019年6月28日最高人民法院(2019)最高法民申943號南陽四友房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、河南省合立建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書：關(guān)于案涉工程是趙建偉借用合立公司資質(zhì)承建還是合立公司違法轉(zhuǎn)包的問題。認(rèn)定一項(xiàng)工程系借用資質(zhì)承建還是違法轉(zhuǎn)包，應(yīng)重點(diǎn)從實(shí)際施工人前期是否直接聯(lián)系發(fā)包方，是否直接參與招投標(biāo)和建設(shè)工程施工合同的訂立，是否向有資質(zhì)的單位繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行審核。本案中，四友公司雖主張趙建偉系掛靠合立公司即借用合立公司資質(zhì)承包工程，但并未提交相關(guān)證據(jù)予以證明。合立公司在與四友公司簽訂《工程承包合同補(bǔ)充協(xié)議(一)》后，才與趙建偉簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，將案涉工程以內(nèi)部承包形式由趙建偉全風(fēng)險承包，由趙建偉實(shí)際進(jìn)行投資、組織工人施工，該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

二、司法實(shí)踐中如何區(qū)分轉(zhuǎn)包與掛靠。

(一)根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》建市規(guī)〔2019〕1號第八條、第九條、第十條，轉(zhuǎn)包與掛靠第一個區(qū)別是認(rèn)定掛靠有沒有直接證據(jù)證明;第二個區(qū)別是第八條第一款第(三)至(九)項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的?？梢娝痉▽?shí)踐中能否認(rèn)定為掛靠，主要需要審查認(rèn)定掛靠的證據(jù)是否充足，如果證據(jù)不充足，很有可能會被人民法院認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

三、掛靠人、轉(zhuǎn)承包人都屬于實(shí)際施工人，但是在適用《司法解釋（二）》的前提下，需要分別討論，各自的訴訟結(jié)果有相當(dāng)大的差異。

(一)如果人民法院將案件的基礎(chǔ)法律關(guān)系認(rèn)定為轉(zhuǎn)包法律關(guān)系，實(shí)際施工人被認(rèn)定為轉(zhuǎn)承包人，可以適用《司法解釋(二)》第24條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

有利之處：轉(zhuǎn)包人成為第一付款責(zé)任人，發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)對轉(zhuǎn)承包人直接承擔(dān)付款責(zé)任。

不利之處：發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人的結(jié)算需要完成，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的結(jié)算需要完成。實(shí)踐當(dāng)中這兩項(xiàng)的結(jié)算完成困難重重。理論上，轉(zhuǎn)承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

(二)如果人民法院將案件的基礎(chǔ)法律關(guān)系認(rèn)定為掛靠法律關(guān)系，實(shí)際施工人被認(rèn)定為掛靠人，不可以適用《司法解釋(二)》第24條。

有利之處：發(fā)包人成為第一付款責(zé)任人，掛靠人可以直接和發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包人對掛靠人直接承擔(dān)付款責(zé)任。如果被掛靠人截留了發(fā)包人的工程款未支付掛靠人，掛靠人也可以同時要求被掛靠人支付。理論上，掛靠人享有優(yōu)先受償權(quán)。

不利之處：如果被掛靠人未截留發(fā)包人的工程款，被掛靠人將不承擔(dān)責(zé)任。

結(jié)術(shù)語：

當(dāng)我們分析了最高法院的裁判思路后，可以對照實(shí)際施工人所掌握的證據(jù)是否充足來制定訴訟策略，進(jìn)而以確定請求權(quán)基礎(chǔ)，提出完善的訴訟請求。