作者：吳?。ê匣锶耍┲戽骆拢ㄙY深律師）

2017年7月11日，衛(wèi)計委、發(fā)改委、工商總局等九部委，聯(lián)合下發(fā)了《醫(yī)用耗材專項整治活動方案》（下稱“《專項整治方案》”），要求繼續(xù)加強對醫(yī)用耗材及其配套設備的采購行為的監(jiān)督檢查，嚴肅查處假借租賃、捐贈、投放設備等形式，捆綁耗材和配套設備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂的不正當競爭行為。

8月21日，國家工商行政管理總局也下發(fā)了《關(guān)于進一步加強醫(yī)藥領(lǐng)域不正當競爭案件查處工作的通知》（下稱“《通知》”），再次明確嚴肅查處假借租賃、捐贈、投放設備等形式，捆綁耗材和配套設備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂的不正當競爭行為。

11月4日，《反不正當競爭法》修訂案正式通過，對商業(yè)賄賂的認定標準和法律責任都做了較大幅度的修改。交易相對方是否成為商業(yè)賄賂主體？設備捆綁耗材的銷售模式是否仍然會被認定為商業(yè)賄賂？社會各界有不同的認識和看法。我們在此做初步探討。

向交易相對方支付回扣是否構(gòu)成新《反不正當競爭法》下的商業(yè)賄賂存在爭議

新《反不正當競爭法》中涉及商業(yè)賄賂的條款為第七條和第十九條。第七條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人?！钡谄邨l第一款體現(xiàn)了對市場行為審慎監(jiān)管的立法態(tài)度，一定程度上遏制了執(zhí)法過程中出現(xiàn)的“泛商業(yè)賄賂化”的問題，凸顯對新型交易模式和市場創(chuàng)新的保護。

但同時，第七條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應當如實入賬。”

據(jù)此有觀點認為，新《反不正當競爭法》第七條將交易相對方排除在商業(yè)賄賂的主體之外，即使經(jīng)營者帳外暗中給予交易相對方好處，也不應按照商業(yè)賄賂查處。醫(yī)院作為耗材交易的相對方，接受捆綁銷售的設備也不構(gòu)成商業(yè)賄賂。對此我們有不同的看法。

第一，我國新《反不正當競爭法》第七條是界定商業(yè)賄賂行為的專門條款。如果交易相對方不再是商業(yè)賄賂的主體，向交易相對方支付回扣就不構(gòu)成商業(yè)賄賂。那么，新《反不正當競爭法》第七條第二款規(guī)定向交易相對方支付折扣應當如實入賬的意義何在？如果帳外暗中支付回扣的行為僅僅違反其他法律（例如稅法或企業(yè)會計準則），而不涉及商業(yè)賄賂的話，立法者完全可以通過其他法律予以規(guī)范，似乎不必在新《反不正當競爭法》第七條中保留關(guān)于如實入賬的規(guī)定。

第二，新《反不正當競爭法》第十九條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定賄賂他人的，由監(jiān)督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！睆奈淖直硎錾峡?，第十九條針對的是違反第七條的行為，而不是僅僅針對違反第七條第一款的行為。因此，如果經(jīng)營者違反了第七條第二款關(guān)于如實入賬的規(guī)定，也有可能會依據(jù)第十九條承擔法律責任。參考美國的《反海外腐敗法》（FCPA）就會發(fā)現(xiàn)，《反海外腐敗法》不僅有賄賂條款，也有會計條款。即使企業(yè)沒有違反賄賂條款，但違反了會計條款，美國司法部或證券交易委員會仍然會按照《反海外腐敗法》進行查處。

第三，向交易相對方支付回扣是否屬于商業(yè)賄賂，還涉及《反不正當競爭法》與《刑法》、《藥品管理法》等法律的銜接問題?！缎谭ā返谌倬攀粭l規(guī)定，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體各種名義的回扣、手續(xù)費的，構(gòu)成對單位行賄罪。第三百八十七條規(guī)定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體在經(jīng)濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，構(gòu)成單位受賄罪?！端幤饭芾矸ā芬裁鞔_禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中帳外暗中給予、收受回扣或者其他利益。因此，將回扣納入商業(yè)賄賂的范疇，更利于《反不正當競爭法》與《刑法》、《藥品管理法》等法律的統(tǒng)一和銜接。

最后，在執(zhí)法層面上，我們傾向認為監(jiān)管機構(gòu)對回扣的查處力度在短期內(nèi)不會發(fā)生重大改變。嚴肅查處設備捆綁耗材銷售的《專項整治方案》是國務院九部委聯(lián)合討論、研究的結(jié)果。作為最主要的商業(yè)賄賂監(jiān)管部門，國家工商行政管理總局也參與其中。雖然《專項整治方案》出臺的時間比新《反不正當競爭法》略早，但我們相信國家工商行政管理總局及其他國務院部委一定結(jié)合了《反不正當競爭法》的修訂方向進行統(tǒng)籌規(guī)劃，最終在《專項整治方案》中對設備捆綁耗材銷售模式的合法性做出妥善定性。

究竟如何解讀和理解新《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂主體，以及回扣是否構(gòu)成商業(yè)賄賂，最終還有待國家工商行政管理總局出臺相應的細則，或通過各級工商行政管理部門的司法實踐來進一步驗證。

設備捆綁耗材銷售難以以合法折扣的形式進行財務處理

除了滿足明示和如實入賬的法律要求外，合法的折扣一般有兩種處理形式：（一）支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除，即售前折扣；（二）支付價款總額后再按一定比例予以退還，即售后返利。從實務經(jīng)驗上看，以合法折扣的方式處理設備捆綁耗材銷售存在諸多財務難點。

首先，捆綁銷售的醫(yī)療設備價值高、使用周期長。投放設備的醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)往往要求醫(yī)院在數(shù)年內(nèi)的耗材采購量達到約定的金額后，才將設備所有權(quán)轉(zhuǎn)交醫(yī)院。在這種情況下，財務上按照售前折扣的方式進行處理存在障礙。

其次，完成每一筆耗材銷售后，醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)均會向醫(yī)院出具耗材的增值稅專用發(fā)票。醫(yī)院完成約定的采購金額后，醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)應當按照《國家稅務總局關(guān)于納稅人折扣折讓行為開具紅字增值稅專用發(fā)票問題的通知》開具紅字增值稅專用發(fā)票（“紅字發(fā)票”）。但是，開具紅字發(fā)票需要醫(yī)院首先向主管稅務機關(guān)提出申請。實踐中，很少有醫(yī)院能做到先行提出申請。因此，將捆綁銷售的設備按照售后返利的方式進行財務處理同樣存在障礙。

如果財務處理不能符合合法折扣的要求，設備捆綁耗材銷售的模式可能被認定為回扣，從而構(gòu)成商業(yè)賄賂。

監(jiān)管關(guān)注持續(xù)升溫，捆綁銷售的法律責任進一步加重

自2015年以來，監(jiān)管機構(gòu)對設備捆綁耗材的關(guān)注持續(xù)升溫，禁止設備捆綁耗材銷售的地方性法規(guī)和查處實例不斷出現(xiàn)。例如，2017年3月30日，福建省衛(wèi)計委印發(fā)《福建省省屬醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)醫(yī)療設備采購管理辦法（試行）》，規(guī)定“醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應嚴格執(zhí)行政府招標采購程序，不得以贈送、舉債、投放等方式購置醫(yī)療設備” 。

國務院九部委的《專項整治方案》以及工商總局的《通知》下發(fā)后，濟南市章丘區(qū)市場監(jiān)督管理局于10月23日率先做出了按照商業(yè)賄賂查處設備捆綁耗材銷售行為的處罰決定，對濟南市章丘區(qū)中醫(yī)醫(yī)院做出罰款1萬元，沒收違法所得80萬元的處罰。

除各地工商執(zhí)法部門以外，證監(jiān)會在醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)的股票發(fā)行審核中，也對設備捆綁耗材的合法性予以高度關(guān)注。國務院九部委印發(fā)《專項整治方案》，以及國家工商行政管理總局下發(fā)《通知》后，馬上就有經(jīng)營體外診斷產(chǎn)品的企業(yè)被證監(jiān)會過問，是否存在《專項整治方案》及《通知》查處的假借租賃、捐贈、投放設備等形式捆綁銷售的行為。

新《反不正當競爭法》第十九條對商業(yè)賄賂的處罰更加嚴厲，將罰款的上限從原來的20萬元上調(diào)至300萬元，同時工商管理機關(guān)還有權(quán)沒收企業(yè)違法所得，情節(jié)嚴重的，甚至可能吊銷營業(yè)執(zhí)照。

現(xiàn)階段，國家工商行政管理總局尚未對新《反不正當競爭法》出臺相關(guān)實施細則。業(yè)界對于如何理解新《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂主體，以及回扣是否仍然構(gòu)成商業(yè)賄賂的觀點不統(tǒng)一。在這樣的前提下，我們建議，采用設備捆綁耗材銷售模式的企業(yè)應審慎分析這種業(yè)務模式的潛在風險，必要時與專業(yè)律師開展合作，對相關(guān)商業(yè)模式做系統(tǒng)、全面的風險評估，并積極謀求商業(yè)模式的轉(zhuǎn)型或升級，將合規(guī)風險降至最低。

【金杜合規(guī)團隊】

金杜是最早專門設立反賄賂團隊的律所之一。團隊中有前資深檢察官、前公安干警以及執(zhí)業(yè)多年的刑訴律師，已為數(shù)十家世界500強企業(yè)提供日常咨詢、內(nèi)外部調(diào)查、風險防控體系建設、行政及刑事案件應對等法律服務。金杜2016年被《Legal Band》評為“年度最佳合規(guī)律師事務所”，2015年被《商法》評為“合規(guī)及反商業(yè)賄賂年度最佳中國律師事務所”。