近期因防疫物資緊張，口罩成了網(wǎng)紅，帶火了眾多廠家和商家，除了“3M”、“霍尼韋爾”之外，河南“飄安”很意外成為了全國(guó)“知名”口罩品牌，而這卻是被假冒產(chǎn)品泛濫（下圖）所累。

根據(jù)廠家河南飄安集團(tuán)有限公司出具的《聲明》，其正品口罩名稱為“一次性使用醫(yī)用口罩”，而假冒產(chǎn)品標(biāo)注“一次性使用口罩”，且批號(hào)、包裝數(shù)量、耳帶等方面明顯有別與正品，甚至還出現(xiàn)“早產(chǎn)”的奇葩產(chǎn)品(標(biāo)注生產(chǎn)日期晚于銷售日期)。據(jù)媒體報(bào)道，全國(guó)絕大部分省市都已出現(xiàn)了“假飄安”口罩的身影，各地市場(chǎng)監(jiān)管部門也早已積極行動(dòng)，查處銷售“假飄安”口罩的違法行為。

口罩一般可分為普通和醫(yī)用兩大類，后者屬于第二類醫(yī)療器械。目前市面上查獲的幾個(gè)版本的“假飄安”都只標(biāo)注了“一次性使用口罩”，雖然單從名稱上無法區(qū)分種類，但造假者還在包裝袋上照抄了飄安原廠的醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證編號(hào)、醫(yī)用口罩的注冊(cè)證編號(hào)，還有經(jīng)過當(dāng)?shù)貍浒傅腨ZB醫(yī)療器械注冊(cè)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)“假飄安”口罩的屬性可從兩方面分析：從效果方面，如此標(biāo)注必然讓普通民眾產(chǎn)生“該產(chǎn)品屬醫(yī)用口罩、且資質(zhì)齊全”的主觀印象；從法理方面，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第2款也早有規(guī)定，“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：….（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”，據(jù)此也可以推定產(chǎn)品已經(jīng)明示承諾了醫(yī)用口罩的屬性。綜合來看，有充足依據(jù)定性為一次性使用醫(yī)用口罩，生產(chǎn)須取得醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證和產(chǎn)品注冊(cè)證，銷售須辦理備案。

 銷售假口罩的行為看似簡(jiǎn)單，實(shí)則不然，同時(shí)涉及到原工商的經(jīng)營(yíng)范圍、假冒商標(biāo)，原質(zhì)監(jiān)的冒用廠名廠址、標(biāo)識(shí)問題，原食藥監(jiān)的醫(yī)療器械注冊(cè)和備案，甚至還涉及到物價(jià)等方面的多個(gè)法律問題。對(duì)銷售“假飄安”口罩的查處，目前各地市監(jiān)部門的處理方式往往各不相同,甚至同一個(gè)局下屬的不同分局、所都有不同看法和處置。就此問題，下面筆者簡(jiǎn)單探討一下：

  一、“假飄安”口罩（可能）存在的違法行為

  （一）、無照經(jīng)營(yíng)（銷售口罩）

從事銷售經(jīng)營(yíng)，首先應(yīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（企業(yè)或個(gè)體工商戶等），如果銷售者尚未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，應(yīng)按照《無證無照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第13條處罰，“從事無照經(jīng)營(yíng)的，由工商行政管理部門依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、行政法規(guī)對(duì)無照經(jīng)營(yíng)的處罰沒有明確規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款”。有意見認(rèn)為，銷售口罩須辦理第二類醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)備案，符合《辦法》第12條規(guī)定“從事無證經(jīng)營(yíng)的，由查處部門依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰”，所以不適用第13條。但按相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)第二類醫(yī)療器械辦理備案即可，而經(jīng)營(yíng)第三類醫(yī)療器械才需要申請(qǐng)?jiān)S可，可見備案不是行政許可，所以并非第12條“無證經(jīng)營(yíng)”的情形。

（二）、超范圍經(jīng)營(yíng)（執(zhí)照范圍無醫(yī)用口罩類）

醫(yī)用口罩屬于醫(yī)療器械，根據(jù)《國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，生產(chǎn)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍分類可選擇C2770衛(wèi)生材料及醫(yī)藥用品制造，銷售企業(yè)的分類可選擇F5154醫(yī)療用品及器材批發(fā)或F5254醫(yī)療用品及器材零售。如銷售者本身取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但經(jīng)營(yíng)范圍并不包含上述類別，其銷售行為同樣構(gòu)成超范圍經(jīng)營(yíng)（如日用品、五金雜貨店、超市等行業(yè)），依法應(yīng)提前申請(qǐng)變更。對(duì)于未申請(qǐng)變更的情形，《公司法》第211條“公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款”、《個(gè)體工商戶條例》第23條“個(gè)體工商戶登記事項(xiàng)變更，未辦理變更登記的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處1500元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”等法律法規(guī)均有相應(yīng)處理。

（三）、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的口罩

“假飄安”口罩包裝袋上都標(biāo)注了“”商標(biāo)，該商標(biāo)作為河南飄安集團(tuán)有限公司持有的注冊(cè)商標(biāo)（注冊(cè)證號(hào)：5731735），依法受法律保護(hù)。銷售“假飄安”口罩構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條中“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為，侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，依據(jù)第60條“工商行政管理部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款”。

但適用該條款需要注意兩點(diǎn)：首先，第60條后面還有一句“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售 ”，所以銷售者是否“明知”和“合法取得”的后果差異巨大（僅停止銷售不處罰，或者沒收產(chǎn)品和大額罰款），這方面的認(rèn)定應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)把關(guān)，不能僅憑銷售者隨便出具的進(jìn)貨記錄、供貨商信息就對(duì)其免責(zé)，而是應(yīng)當(dāng)綜合考慮（比如進(jìn)貨記錄是否對(duì)應(yīng)，供貨商信息是否真實(shí)，進(jìn)貨時(shí)有沒有查驗(yàn)廠家和產(chǎn)品資質(zhì)證書、檢驗(yàn)報(bào)告等資料，進(jìn)貨價(jià)格是否明顯偏低等）；其次，如證明銷售者是“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”，可能構(gòu)成犯罪，應(yīng)及時(shí)移交公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，涉刑條件為“銷售金額在五萬元以上；尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上；銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計(jì)在十五萬元以上”。

（四）、銷售冒用他人廠名、廠址的口罩

“假飄安”口罩包裝袋除了商標(biāo)之外，還標(biāo)注了河南飄安集團(tuán)有限公司的廠名、廠址，即銷售者銷售的口罩存在冒用他人廠名、廠址的違法行為，屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第53條所禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，結(jié)合第55條規(guī)定“銷售者銷售本法第49條至第53條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”，可參照第53條的罰則“冒用他人廠名、廠址的，…責(zé)令改正，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”處理，“充分證據(jù)”的認(rèn)定可參考上文。

（五）、銷售被篡改或虛標(biāo)生產(chǎn)日期的口罩（少數(shù)）

部分“假飄安”口罩存在“早產(chǎn)”問題，消費(fèi)者在1月下旬買到的口罩竟然標(biāo)注“生產(chǎn)日期：2020年2月X日”，這屬于篡改或虛假標(biāo)注生產(chǎn)日期的違法行為。雖然《產(chǎn)品質(zhì)量法》中沒有明確對(duì)應(yīng)的處理?xiàng)l款，但很多省市地方性立法中都明確禁止此行為，比如《廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例》第10條就規(guī)定“有下列情形之一的，為假冒偽劣商品：（九）篡改生產(chǎn)日期、安全使用期、有效期、失效日期或者保質(zhì)期的”，第55條罰則寫到“生產(chǎn)、銷售本條例第十條第八、九、十、十一、十二項(xiàng)所列商品的，責(zé)令改正，沒收違法生產(chǎn)、銷售的商品，并處違法生產(chǎn)、銷售商品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得”，《浙江省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督條例》也有類似規(guī)定。

（六）、執(zhí)照完備，但未辦理第二類醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)備案

《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第30條規(guī)定“從事第二類醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)的，由經(jīng)營(yíng)企業(yè)向所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門備案并提交其符合本條例第二十九條規(guī)定條件的證明資料”，對(duì)應(yīng)第65條“未依照本條例規(guī)定備案的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，向社會(huì)公告未備案單位和產(chǎn)品名稱，可以處1萬元以下罰款”。但個(gè)人意見，該條僅適用于銷售者執(zhí)照經(jīng)營(yíng)范圍完備（包含醫(yī)用口罩類）的情形，不適用于無照或者超范圍（前提條件都不具備）。

（七）、經(jīng)營(yíng)未取得醫(yī)療器械注冊(cè)證的口罩（廠家無資質(zhì)）

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，作為第二類醫(yī)療器械的醫(yī)用口罩，生產(chǎn)企業(yè)必須取得生產(chǎn)許可并辦理產(chǎn)品對(duì)應(yīng)的注冊(cè)證。目前，“假飄安”口罩的源頭尚未查清，只在河南等地發(fā)現(xiàn)幾家無任何資質(zhì)的生產(chǎn)窩點(diǎn)，尚未發(fā)現(xiàn)有醫(yī)療器械資質(zhì)的企業(yè)生產(chǎn)“假飄安”口罩。如果銷售者無法提供真實(shí)有效的進(jìn)貨來源、憑證等，證明實(shí)為有資質(zhì)廠家生產(chǎn)的話（即承擔(dān)“舉證不能”后果），可以推定其銷售的“假飄安”口罩均未取得醫(yī)療器械注冊(cè)證，依據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第63條處理，“有下列情形之一的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的醫(yī)療器械和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原材料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的醫(yī)療器械貨值金額不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款；（一）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)未取得醫(yī)療器械注冊(cè)證的第二類、第三類醫(yī)療器械”。

（八）、經(jīng)營(yíng)說明書標(biāo)簽不符合器械規(guī)定的口罩（廠家有資質(zhì)）

 不排除有種可能（但暫時(shí)還沒發(fā)現(xiàn)），極個(gè)別已取得醫(yī)用口罩資質(zhì)的廠家也參與了“假飄安”口罩的生產(chǎn)，廠家生產(chǎn)的一次性使用醫(yī)用口罩實(shí)際已取得產(chǎn)品注冊(cè)證，但產(chǎn)品并未標(biāo)注自身的證書編號(hào)而是標(biāo)注了原飄安廠家的，這種情況不宜按照上面第（七）項(xiàng)處理，而可認(rèn)為屬“說明書、標(biāo)簽不符合醫(yī)療器械條例的規(guī)定”的情形。對(duì)銷售者，可參考《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第67條處理，“有下列情形之一的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，處1萬元以上3萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至由原發(fā)證部門吊銷醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證、醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證：…（二）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)說明書、標(biāo)簽不符合本條例規(guī)定的醫(yī)療器械”。

（九）、實(shí)物質(zhì)量不合格，貨值較大、嚴(yán)重者涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪（或不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材罪），不過如果售假者的數(shù)量、金額普遍不大的情況下，其他法律法規(guī)均已規(guī)定了沒收產(chǎn)品加罰款（且罰款金額一般不低于質(zhì)量不合格的處罰），則并無抽樣送檢的必要性。但如果達(dá)到侵犯注冊(cè)商標(biāo)罪的涉刑條件，建議可以抽樣按照醫(yī)用口罩的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，貌似偽劣產(chǎn)品罪的刑事處罰比單純商標(biāo)犯罪的力度要大。

（十）、銷售未明碼標(biāo)價(jià)、哄抬物價(jià)等,能力有限不做分析了。

二、違法行為綜合考量

筆者沒有接受過正規(guī)法學(xué)專業(yè)教育，也沒有復(fù)習(xí)參加司法考試的經(jīng)歷，總覺得“想象競(jìng)合”、“法條競(jìng)合”、“吸收原則”、“數(shù)罪并罰”、“擇一從重”等專業(yè)術(shù)語有點(diǎn)莫(yi)測(cè)（tou）高（wu）深（shui）。從一個(gè)執(zhí)法人員對(duì)法律原則的樸素理解出發(fā)，筆者覺得把握好“處置到位”和“過罰相當(dāng)”這兩個(gè)原則即可，對(duì)銷售“假飄安”口罩的行為，把能查證屬實(shí)的違法行為和違反條款逐項(xiàng)列出，最終處置能夠保證到?jīng)]收假冒商品，沒收違法所得和視情節(jié)酌情罰款就行，另外依法需責(zé)令改正的別忘了下通知書。

之前聽說一個(gè)案例，某地勞保用品店老板在普通口罩售罄的情況下受客戶囑托，在不知情的情況下（未銷售過醫(yī)用口罩不了解相關(guān)規(guī)定），以正常價(jià)格采購(gòu)了幾百只由窩點(diǎn)生產(chǎn)的“假飄安”口罩（能提供進(jìn)貨憑證、供應(yīng)商聯(lián)系方式和付款記錄），貨值僅幾百元，被舉報(bào)后已主動(dòng)協(xié)商退貨，并把幾百只“假飄安”口罩自行封存，也沒有銷售過其他醫(yī)用口罩。這種情形涉及到“執(zhí)照超范圍”、“銷售假冒商標(biāo)商品”、“銷售冒用廠名廠址產(chǎn)品”、“經(jīng)營(yíng)無注冊(cè)證的醫(yī)療器械”等情形，如果直接選擇按照最重的《商標(biāo)法》再疊加《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》給出動(dòng)輒幾十萬的罰款貌似顯失公平。商標(biāo)法對(duì)非“明知”的銷售者本身已設(shè)有免責(zé)條款，如果經(jīng)過查證其進(jìn)貨交易記錄屬實(shí)、供貨商信息真實(shí)，且退貨后卻已停止銷售話，完全可以考慮商標(biāo)法的免責(zé)條款。《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第63條里雖然沒有免責(zé)條款，但結(jié)合《行政處罰法》第27條“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰: （一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的 ”，適當(dāng)?shù)目紤]從輕、減輕處罰也總歸是可行的吧。

實(shí)際上最有爭(zhēng)議，就是不同罰則的罰款是疊加還是擇一從重的問題，關(guān)于這點(diǎn)，去年底網(wǎng)傳的一份“《行政處罰法》可能會(huì)這么修改”文章里所引述的修訂草案（征求意見稿）中，關(guān)于細(xì)化“一事不再罰”的表述中是這么表述的，“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范的，按照罰款額度最高的規(guī)定處罰”，可供參考。

作者：本刊智庫(kù)專家團(tuán)專家 孔迪