作者：程陽 余燕 鞠海艷  蘭臺律師事務(wù)所

待崗類型

待崗一般是用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營困難的情況下不得不采取停工停業(yè)的方式以待時機(jī)，緩解經(jīng)營壓力。

而本次新型冠狀病毒疫情爆發(fā)，受到疫情本身以及疫情防控采取的措施影響，用人單位因經(jīng)營困難停工停產(chǎn)或勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工時間較長的情況下，用人單位可采用待崗方式。

待崗一方面為勞動者保留勞動關(guān)系，對勞動者有最基本的生活保障，另一方面，考慮到用人單位的實際情況，允許用人單位以待崗的方式變更勞動合同，降低用工成本。

考慮到本次疫情待崗的特殊性，結(jié)合本次疫情政府出臺的各類文件，我們就待崗類型以常規(guī)和特殊情況為標(biāo)準(zhǔn)予以分類。

（一）常規(guī)情況下的待崗類型

非因勞動者原因造成用人單位停工、停產(chǎn)，用人單位可安排勞動者待崗。

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。”這是目前待崗以及待崗待遇的主要法律依據(jù)。

各地也有相關(guān)的類似規(guī)定，比如《北京市工資支付規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“非因勞動者本人原因造成用人單位停工、停業(yè)的，在一個工資支付周期內(nèi)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照提供正常勞動支付勞動者工資；超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資，但不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)；用人單位沒有安排勞動者工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的70％支付勞動者基本生活費。國家或者本市另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?/p>

因此，在常規(guī)情況下，非因勞動者本人原因造成用人單位停工、停產(chǎn)的，用人單位可安排勞動者待崗，并支付相應(yīng)的工資和待崗待遇。

（二）疫情期間的待崗類型

2020年1月24日，人社部出臺《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（“通知”）；2020年2月7日，人社部等五部門出臺《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（“意見”）。通知和意見均對疫情期間待崗問題作出規(guī)定，但表述上略有差異，尤其對于待崗期間的待遇差異還是比較大，我們對差異部分進(jìn)行了標(biāo)注，后者強(qiáng)調(diào)協(xié)商，且對于期間待遇可以先用年休假等方式解決，最重要是關(guān)于待崗待遇參照法律規(guī)定可以協(xié)商。

各地也出臺了相關(guān)通知，如北京市人社局《關(guān)于做好疫情防控期間維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，“對于因疫情未及時返崗復(fù)工的職工，企業(yè)可以優(yōu)先考慮安排職工年休假……職工未復(fù)工時間較長的，企業(yè)經(jīng)與職工協(xié)商一致，可以安排職工待崗。待崗期間，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照不低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的70%支付基本生活費。執(zhí)行工作任務(wù)的出差職工，因疫情未能及時返崗期間的工資待遇由所屬企業(yè)按正常工作期間工資支付?！?/p>

因此，疫情期間的待崗類型主要有兩種：疫情期間用人單位因疫情影響經(jīng)營困難停工停產(chǎn)；疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工時間較長。在此兩種情況下，用人單位可安排勞動者待崗，同時需要支付相應(yīng)的待遇。

1.用人單位因疫情影響經(jīng)營困難停工停產(chǎn)

（1）停工停產(chǎn)是應(yīng)對經(jīng)營困難的暫時性措施

我國法律法規(guī)并未明確停工停產(chǎn)的法律含義，也未設(shè)定用人單位停工停產(chǎn)的條件、范圍、期限及實施程序。但從繼續(xù)支付勞動者工資的相關(guān)規(guī)定上看，停工停產(chǎn)只是應(yīng)對經(jīng)營困難的一種暫時性措施，不具有終局性。

（2）停工停產(chǎn)是用人單位經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)

用人單位因疫情導(dǎo)致經(jīng)營困難時可以選擇停工停產(chǎn)，以減少成本，幫助用人單位渡過難關(guān)，是用人單位經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)。但需要注意的是，用人單位在行使此種經(jīng)營自主權(quán)時，不得以變相裁員為目的，不得侵犯勞動者的合法權(quán)益。

（3）停工停產(chǎn)包括部分部門停工停產(chǎn)

我國法律未明文規(guī)定用人單位部分部門停工停產(chǎn)是否屬于法律規(guī)定的“停工停產(chǎn)”。我們理解，基于用人單位的經(jīng)營自主權(quán)及暫時性措施的性質(zhì)，部分部門停工停產(chǎn)也屬于法律規(guī)定的“停工停產(chǎn)”。

為此，待崗其實質(zhì)前提是用人單位無法提供工作內(nèi)容，雙方通過待崗的方式保留勞動關(guān)系，以等待工作恢復(fù)正常的一種勞動合同的非常規(guī)化變更。

2.疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工時間較長

（1）勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工的適用對象

a.新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間，及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的勞動者，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報酬未及時返崗復(fù)工時間較長的，不宜適用待崗。

b.除a.中規(guī)定的情形，其他勞動者未及時返崗或返崗后未及時復(fù)工時間較長的，可適用待崗。包括但不限于因各地政策、社區(qū)要求等無法返崗、返回工作地后需居家隔離，隔離期后時間較長不能復(fù)工的。

（2）“員工因疫情未及時返崗復(fù)工時間較長”中“時間較長”的認(rèn)定

如何判斷“員工因疫情未及時返崗復(fù)工時間較長”中“時間較長”，存在一定的模糊地帶。我們建議，以新型冠狀病毒的一般情況下最長潛伏期14天為“時間較長”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工因為自我隔離或按當(dāng)?shù)卣?guī)定、社區(qū)規(guī)定等隔離未超過14天的，不宜按待崗處理；如勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工超過14天，則可按待崗處理。

待崗期間的待遇

（一）各地待崗期間待遇

人社部等五部門在《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（“意見”）中明確，待崗在第一個工資支付周期內(nèi)支付工資，超過一個工資支付周期發(fā)放生活費。

各地對于待崗期間的工資待遇，一般是根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》來規(guī)定，并與人社部意見一致，均區(qū)分了一個工資支付周期內(nèi)及超過一個工資支付周期的工資支付方式。

在一個工資支付周期內(nèi)，第一個月的工資支付標(biāo)準(zhǔn)有兩種模式，一種是北京、江蘇、廣東、山東、內(nèi)蒙模式，按照勞動者正常提供勞動支付工資；一種是上海、浙江、湖南等模式，按照勞動合同的約定支付工資。

超過一個工資支付周期的，對于安排工作的勞動者，雙方可另行約定工資支付標(biāo)準(zhǔn)，但一般不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；對于未安排工作的勞動者，一般按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%、80%或75%支付生活費。但需要注意的是，各地對此的具體規(guī)定有所差異，操作時需注意當(dāng)?shù)匾?guī)定的表述。

（二）待崗周期與工資支付周期不一致的處理

待崗周期與工資支付周期不一致的，在工資支付周期內(nèi)折算，但對于“一個工資支付周期”的理解，卻存在以下三種觀點：

• 第一種理解：按照自然月理解（自然月是指每個月1號到該月的最后一天），即僅指停工停產(chǎn)的當(dāng)月處于“一個工資支付周期”，下月屬于“超過一個工資支付周期”，但現(xiàn)實中很多單位未必是按照自然月來作為計薪周期，同時待崗時間節(jié)點的選擇也未必如此的恰當(dāng)。

• 第二種理解：從停工停產(chǎn)之日起計算一個月，為“一個工資支付周期”，這是很多用人單位常用的方式，便于立即啟動待崗，只是在待崗待遇的測算上會稍顯復(fù)雜。北京市第二中級人民法院在(2015)二中民終字第08839號一案中即采用此觀點，用人單位于6月16日安排勞動者待崗，6月16日-7月15日應(yīng)當(dāng)正常支付工資，7月15日之后按照不低于最低工資的70%支付。

• 第三種理解：按照單位實際結(jié)算月工資的具體時間段來理解，如上月20號至本月19號為用人單位實際計薪周期，自停工停產(chǎn)第一天開始起算，至停工停產(chǎn)后出現(xiàn)的第一個計薪周期結(jié)束，為“一個工資支付周期”。該種情形，鑒于選擇待崗的時間節(jié)點可能會對“一個工資支付周期”是超出一個完整月還是少于一個月的不同理解，從而對第一個月的待崗工資計算期間產(chǎn)生歧義。北京市海淀區(qū)人民法院在(2017)京0108民初4150號即采用此觀點，用人單位于2月15日安排勞動者待崗，2月份工資應(yīng)當(dāng)正常發(fā)放，自3月份開始按照不低于最低工資的70%支付。

當(dāng)然，雖然就該問題有不同的理解，但我們認(rèn)為，該問題的實質(zhì)即需要保證勞動者在待崗的第一個月需要正常發(fā)薪。

結(jié)合這次疫情情況，我們的觀點傾向于第二類觀點 ，待崗待遇計算舉例如下：

1.前提條件

（1）勞動者A與B公司勞動合同約定工資為3000元/月，工資支付周期為自然月，于下月15日支付；

（2）待崗起始日期為2月15日，待崗期間未提供工作；

（3）工作地北京，超過一個工資支付周期，按照最低工資的70%發(fā)放；

（4）待崗期間每月工作日均按照21.75計算。

2.工資支付方式

2月份工資：2月1日-2月29日工資正常發(fā)放，即3000元。

解析：2月1日-2月14日正常發(fā)放工資；2月15日-2月29日為待崗的第一個工資支付周期，按照勞動合同約定/正常工作支付。

3月份工資：

3000/21.75*10+2200*70/21.75*12=1379.31+849.66=2228.97元

解析：3月1日至3月14日為待崗的第一個工資支付周期，按照勞動合同約定/正常工作支付，共10個工作日，日工資按照3000/21.75計算；3月15日-3月31日為待崗的第二個工資支付周期，按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)（2200）的70%支付，共12個工作日，日工資按照2200*70%/21.75計算。

4月份及以后工資：2200*70%=1540元

解析：4月及以后整月均超過待崗的第一個工資支付周期，按照北京市最低工資（2200）的70%計算。

這里還需要注意的問題是，待崗期間的社會保險與公積金仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繳納，對于發(fā)放待崗工資是否已經(jīng)包括社保和住房公積金，各地有不同的操作。

一種做法是發(fā)放的待崗期間生活費不包括勞動者個人應(yīng)當(dāng)繳納的社保和住房公積金。如北京地區(qū)，《關(guān)于調(diào)整北京市2019年最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》中規(guī)定，超過一個工資支付周期的待崗生活費根據(jù)最低工資計算，不包括勞動者個人應(yīng)當(dāng)繳納的社保和住房公積金。

另一種做法是發(fā)放的待崗期間生活費包括勞動者個人應(yīng)當(dāng)繳納的社保和住房公積金。如浙江地區(qū)，《浙江省勞動廳關(guān)于職工最低工資和基本生活費標(biāo)準(zhǔn)計算范圍的復(fù)函》（浙勞函[1997]85號）中規(guī)定，職工個人繳納的各項社會保險費應(yīng)計算在職工最低工資和職工基本生活費范圍之內(nèi)。

因此，用人單位應(yīng)當(dāng)關(guān)注當(dāng)?shù)卣?，以確保待崗期間生活費的發(fā)放合法合規(guī)。

（三）因疫情待崗期間社會保險的緩繳

待崗期間，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繳納社會保險，但由于疫情影響，各地陸續(xù)出臺了穩(wěn)崗政策，允許用人單位在一定期限內(nèi)緩繳社會保險。

如北京地區(qū)，《北京市人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步支持打好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控阻擊戰(zhàn)若干措施》規(guī)定，“將1月、2月應(yīng)繳社會保險費征收期延長至3月底。對于旅游、住宿、餐飲、會展、商貿(mào)流通、交通運輸、教育培訓(xùn)、文藝演出、影視劇院、冰雪體育等受影響較大的行業(yè)企業(yè)，經(jīng)相關(guān)行業(yè)主管部門確認(rèn)，可將疫情影響期間應(yīng)繳社會保險費征收期延長至7月底。延遲繳費期間，不收取滯納金，不影響正常享受各項社會保險待遇，不影響個人權(quán)益記錄?！?/p>

對于社保緩繳，用人單位可關(guān)注相應(yīng)地區(qū)的政策，公司可以根據(jù)各地政策申請緩繳。

待崗的操作流程

（一）待崗流程

我們劃分為了四個階段，第一階段是待崗的征求意見或者民主協(xié)商階段，該階段至關(guān)重要，直接關(guān)系待崗能否獲得勞動者理解，以及最大程度避免法律風(fēng)險；第二階段為簽署協(xié)議階段，即待崗開始；第三階段為待崗期間；第四階段為待崗的終止，即用人單位恢復(fù)生產(chǎn)或勞動者待崗情形消失，待崗終止。

重點提示：

1.如疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工，但可以通過靈活辦公、在家辦公等方式為用人單位提供勞動的，不建議按待崗處理。

如疫情期間勞動者因疫情未及時返崗復(fù)工，但可以通過靈活辦公、在家辦公等方式為用人單位提供勞動的，不建議按待崗處理。一方面勞動者以靈活方式為用人單位提供勞動，按照勞動者實際提供的勞動支付勞動報酬，相比于待崗既能保持用人單位正常運行，也能夠減輕用人單位的負(fù)擔(dān)；另一方面也能夠避免因為待崗操作不當(dāng)導(dǎo)致的法律風(fēng)險。

2.調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時是否是待崗的必經(jīng)程序。

我們理解，《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》中規(guī)定的“調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時”與“停工停產(chǎn)”屬于并列關(guān)系，用人單位因停工停產(chǎn)采取待崗措施的，無需經(jīng)過“調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時”程序。

3.征求意見等方式不需要一定采取當(dāng)面方式。

疫情期間，減少聚集至關(guān)重要，為此，上述征求意見階段可以采取郵件、微信、OA等多種方式，需要注意的是相關(guān)程序證據(jù)的保存。對于無法及時書面簽署的文件，通過郵件、電話、微信等方式予以確認(rèn)。

待崗的法律風(fēng)險

待崗的實質(zhì)是勞動合同的變更，如果可能，用人單位盡量通過與勞動者、工會和職代會等民主方式與勞動者達(dá)成一致，避免單方強(qiáng)制待崗。如果用人單位按照本指引流程進(jìn)行了操作，簽署了相關(guān)法律文書，則待崗屬于合法有效。但如果用人單位強(qiáng)行待崗，則面臨如下法律風(fēng)險：

1.勞動者要求恢復(fù)工作崗位，以及工資待遇補(bǔ)償。

2.勞動者以用人單位未足額發(fā)放工資或未提供勞動條件為由解除勞動合同，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

根據(jù)《勞動合同法》第38條的規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：“(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的……”第46條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”

司法認(rèn)定“是否屬于未按約定提供勞動條件”的關(guān)鍵因素在于“用人單位的行為是否造成了勞動者事實上無法提供勞動”，以及待崗措施的合法性和合理性進(jìn)行審查。所以一旦認(rèn)定違法待崗，公司可能面臨恢復(fù)原來崗位，支付工資差額，或者勞動者以此離職主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律風(fēng)險。

3.勞動者如根據(jù)法律規(guī)定投訴或舉報，用人單位還面臨行政處罰。

《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的……（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)??！?/p>

如勞動者以用人單位違法待崗、未足額支付工資為由向勞動行政部門投訴，則用人單位可能面臨支付工資差額、加付賠償金的風(fēng)險。

待崗情非得已，疫情時刻，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)盡量互相理解，共渡難關(guān)。