原創(chuàng)：喬士倩 北京市中銀（濟南）律師事務(wù)所

【結(jié)論】

施工合同約定逾期索賠失權(quán)條款，在司法實踐中，仲裁、爭議評審傾向于尊重當(dāng)事人意思自治原則，判定逾期索賠失權(quán)條款具有法律效力，司法機關(guān)則郁于司法解釋明確規(guī)定排除約定時效效力，實踐中不支持基于逾期索賠失權(quán)條款的抗辯理由，但是未就該條款的效力進行明確。

【逾期索賠失權(quán)條款】

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》19.1條 根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：

（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；

【索賠依據(jù)】

《合同法》第二百八十三條　【發(fā)包人違約責(zé)任】發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

第二百八十四條　【發(fā)包人原因致工程停建、緩建的責(zé)任】因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。

【索賠與反索賠中的舉證責(zé)任】

一、發(fā)包人：證明實際竣工日期晚于約定日期，即可證明工程逾期竣工，要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。

二、承包人：（一）抗辯理由：遲延支付工程款、設(shè)計變更、工程量增加、天氣惡劣、政府政策變化，抗辯工期順延；（二）若能證明工期延誤，系發(fā)包人原因，則可免除違約責(zé)任，并可主張相應(yīng)的費用損失；（三）若不能證明工期延誤系發(fā)包人原因或不可抗力，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付逾期竣工違約金。

【實踐中的諸多爭議】

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定了索賠期限，利于雙方及時行使權(quán)利，但是在實踐中存在諸多爭議，尤其對索賠條款的法律性質(zhì)，包括索賠權(quán)的性質(zhì)，索賠期限的性質(zhì)等觀點不一。

一、逾期索賠失權(quán)，是指喪失程序性權(quán)利。該種觀點認為，承包人未按照約定的索賠期限主張權(quán)利，則喪失了程序性權(quán)利，即“逾期視為認可”的權(quán)利。權(quán)利人在約定期限內(nèi)主張權(quán)利的，對方未按照約定時限回復(fù)的，權(quán)利人就獲得了“逾期視為認可”的程序性權(quán)利?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋二》第六條第二款亦規(guī)定了承包人未按照約定期限提出工期順延的申請，但是承包人提出合理抗辯的，可以不視為不順延。

二、逾期索賠失權(quán)，是指喪失勝訴權(quán)。該觀點認為，索賠期限，與訴訟時效類似，超過期間不行使權(quán)利，司法機關(guān)不再保護該實體權(quán)利。認為逾期索賠，視為工期不順延。

【逾期索賠失權(quán)條款分析】

一、索賠權(quán)，屬于請求權(quán)，救濟權(quán)范疇的請求權(quán)；

二、立法、司法中，索賠期限與訴訟時效為同一概念，如《民法通則意見》176條，法律、法規(guī)對索賠時間和對產(chǎn)品質(zhì)量等提出異議的時間有特殊規(guī)定的，按特殊規(guī)定辦理，未對索賠期限和訴訟時效進行區(qū)分規(guī)定。

三、鐵路、水路運輸合同中的索賠期限已經(jīng)被司法實踐認定為訴訟失效。

【最高人民法院案例】民生公司與華庭房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【簡要案情】

一、民生公司中標某小區(qū)項目，中標開工日期2015年1月10日，竣工日期2016年7月10日，總工期為540日歷天；

二、民生公司與發(fā)包人華庭房地產(chǎn)公司簽訂了上述項目中的部分公寓項目的施工合同，約定計劃開工日期為2015年3月6日，計劃竣工日期為2015年10月15日，總工期為220日歷天；通用合同條款約定”發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。

三、2015年3月11日，民生公司申請，監(jiān)理單位批準3月15日開工；

四、2015年10月22日，雙方簽訂補充協(xié)議，約定由華庭公司自行委托專業(yè)分包單位承擔(dān)門窗作業(yè)項目；因設(shè)計變更，增加建筑面積564平方；

五、2017年3月31日，工程竣工驗收；

【爭議焦點】

關(guān)于約定的違約索賠期限已過，是否適用訴訟時效的問題。

【裁判結(jié)果】

駁回民生公司再審申請。民生公司關(guān)于華庭公司未在28日內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失索賠權(quán)利的再審申請理由不能成立。

【裁判規(guī)則】

西藏高院觀點：本院認為，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十九條規(guī)定：”法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間，除法律另有規(guī)定外，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計算，不適用訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。”本院認為，根據(jù)該規(guī)定，適用除斥期間的權(quán)利為撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。本案中索賠權(quán)屬于損害賠償請求權(quán)，不屬于除斥期間。因此，本案中，華庭公司請求人民法院保護其民事權(quán)利屬于訴訟時效期間。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十七條第二款規(guī)定：”當(dāng)事人對訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效。”《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定”當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持?！泵裆驹谝粚徶胁⑽刺岢鰰r效抗辯，對于民生公司的該項上訴請求本院不予支持。

最高法院觀點：二審判決依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十七條第二款、第一百九十九條、《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，以訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效、民生公司在一審期間并未提出訴訟時效的抗辯為由駁回民生公司訴訟時效的抗辯具有事實和法律依據(jù)。民生公司關(guān)于華庭公司未在28日內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失索賠權(quán)利的再審申請理由亦不能成立。