建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題。文章涉及建設工程合同效力、工程質(zhì)量、工期、工程結算標準等各個領域。由于篇幅較長，將分為十一次發(fā)表，敬請期待。

第四節(jié) 工程工期問題

1.當事人約定的工程施工工期低于工期定額規(guī)定的最低工期的，是否有效？工期定額未規(guī)定最低工期的，如何認定合理工期？

⑴當事人約定的工程施工工期低于工期定額規(guī)定的最低工期的，并不當然無效。

《建設工程質(zhì)量管理條例》第10條規(guī)定“建設工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期”。但是該規(guī)定屬于管理性規(guī)定，不是效力性規(guī)定。如果合同一旦簽掉了，合同并不當然無效。

⑵工期定額未規(guī)定最低工期的，如何認定合理工期？

定額工期是在一定的社會生產(chǎn)條件下完成某個項目所需消耗的時間。定額工期帶有普遍性，即是說只要有這么長的時間，按目前社會生產(chǎn)力條件，完成某個項目建設是沒有問題，工期長短測評的依據(jù)是整個社會的生產(chǎn)水平，社會生產(chǎn)力水平越高，工期定額中規(guī)定的工期天數(shù)則越短。

不同的企業(yè)，對于項目的工程施工來說，需要的工期是不一致，這與施工企業(yè)的施工技術，施工經(jīng)驗，管理水平都關聯(lián)性。

合同工期是開發(fā)商或建設單位根據(jù)項目開發(fā)需要及工程實際情況制定出來的生產(chǎn)周期要求，制訂的本身就包含了對承包商經(jīng)濟實力和技術水平等綜合素質(zhì)的要求，其范圍不一定具有普遍性，對某個同樣的項目不同的承包商的施工周期不一定相同，這也是投標時施工單位顯示競爭力的重點之一。

合同工期一般情況下不等于定額工期也不可能走出定額工期，定額工期對某個項目的甲乙雙方而言不一定有約束力。合同工期則有法律上的約束力，定額工期可以是確定合同工期的參考依據(jù)之一，卻不是必須遵守的法則。發(fā)包人希望選擇一個能盡早完工的承包商，而不會選擇只能以定額工期來完成的承包商，只要合同工期制訂合理并經(jīng)雙方認可后寫入合同，則對雙方形成工期獎罰及趕工措施費用計算的依據(jù)，而不是定額工期。

具體的工程工期，我們認為應該參照定額工期以不提前定額工期25%-30%為限度。

2.雙方施工合同對承包人提起工期和費用索賠限定期限但未明確約定逾期后果，承包人未按期限提出的，訴訟中如何處理？如雙方合同同時約定了逾期視為喪失權利的，如何處理？

⑴只約定索賠期限，未約定逾期后果，而事后進行索賠是否有效？

《建設工程施工合同》(GF一1999-0201)通用條款第36.2規(guī)定：“發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤以及應由發(fā)包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：(1)索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知”(2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關資料”，但是，該通用條款未作出約定“超過索賠期限的法律后果。

我們認為，合同只約定索賠期限而未約定“逾期索賠“法律后果的情況下，承包人并未失去事后索賠權利。換句話說，承包人不僅可以在工程索賠事項發(fā)生后的28日內(nèi)向發(fā)包人提出，也可以在工程竣工結算時一并向發(fā)包人提出。

⑵合同同時約定索賠期限和逾期索賠視為放棄的后果，事后索賠是否有效？

當前很多合同范本都有相似的約定：

《標準施工招標文件(2007年版)》通用合同條款第23.1規(guī)定：“根據(jù)合同約定，承包人認為有權得到追加付款和(或)延長工期的，應按以下程序向發(fā)包人提出索賠：(1)承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利”。

北京市2008年合同范本第39.1.4規(guī)定“如果承包人未按照第39.1.2條的時間要求提出索賠，視為承包人已放棄了對相關事件的索賠”；

FIDIC編制的1999年合同條件第20.1規(guī)定“如果承包商未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工時間將不被延長，承包商將無權得到附加款項，并且雇主將解除有關索賠的一切責任”。

我們認為索賠期限是一種特殊時效。既然合同已經(jīng)約定了逾期索賠視為放棄的法律后果，只要該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性，那么該約定是有效的。當事人逾期索賠的，將喪失索賠程序權利和索賠實體權利。

3工期逾期違約金逾期訴訟時效如何起算，是約定竣工日期，還是實際竣工日期，或是工程結算完成之日？

⑴多種爭議

實踐中，發(fā)包人主張上述違約金的訴訟時效從何時開始計算一直存有爭議。

第一種觀點認為，工程未經(jīng)審核計算，不應當開始計算工期逾期及質(zhì)量違約的訴訟時效，工期逾期的違約金訴訟時效應當從工程結算完成之日其開始計算。

第二種觀點認為，工程逾期違約金應當從違約狀態(tài)結束之時開始計算，違約狀態(tài)未結束，時效期間不發(fā)生，即從工程實際竣工之日起開始計算。

第三種觀點認為，工程及質(zhì)量違約的訴訟時效應當從違約行為發(fā)生之日其計算，即從權利人知道或者應當知道權利被侵害時開始計算。

⑵我們觀點

我們認為：逾期違約金的訴訟時效從雙方約定的完工之日開始計算。工期逾期違約金請求權是法律賦予權利人維護自身利益的保障，但同時法律也制定了相應的請求權訴訟時效來敦促當事人及時行使自己的權利。因此，工期逾期違約金請求權人應當在知道或應當知道其權利受到侵害，即超過約定工期仍為完工之日起兩年內(nèi)積極行使自己的請求權，如果權利人不在規(guī)定的時效期間內(nèi)主張權利的，就喪失了對全部違約金的勝訴權。

首先，發(fā)包人工期逾期違約金請求權屬于債權請求權的范疇，不同于侵權行為中權利人從侵權行為終了之時開始計算訴訟時效，違約金請求權應當適用民事時效制度。

在某些案例中，工程結算往往在工期結束之后的很長時間，但是工程的結算審核只涉及違約金的確定，并非被申請人知曉違法行為的開始，被申請人應當在知道或應當知道違約行為的兩年內(nèi)主張，違約金的確定不能成為被申請人延期主張違約責任的理由。

此外，《建設工程施工合同》作為一種復雜的合同類別，涉及眾多的法律關系，履約過程也也很復雜，不確定因素眾多，我們不能將合同中不同的法律關系或違約行為籠統(tǒng)地一并計算訴訟時效。當事人對工程工期的條款約定，雖然與其他部分相互聯(lián)系，但又是各自獨立的，履約過程中違約的發(fā)生也就可能產(chǎn)生在合同履行的任何階段及具體的合同條款上。因此在發(fā)生施工工期違約的情況時，應當根據(jù)工期逾期違約金的請求權單獨計算訴訟時效。

4.如何認定開工時間？

⑴我們觀點：開工時間應以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告與實際開工時間不一致的，以實際開工時間為準。

⑵相關規(guī)定

①《浙江高院施工合同解答》第5條規(guī)定：如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

②《北京高院施工合同解答》第25條規(guī)定：工程開竣工日期如何確定？

建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據(jù)；因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據(jù)能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。

發(fā)包人、承包人、設計和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《解釋》第十四條第(一)項規(guī)定的竣工日期，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

③《安徽高院施工合同意見》(2013年12月23日)第3條規(guī)定：建設工程的開工日期應依據(jù)開工令、開工報告記載的時間予以認定。當事人認為實際開工時間與開工令、開工報告記載的時間不符的，應當承擔舉證責任。

因發(fā)包人原因?qū)е卵诱`開工的，以實際開工時間作為開工日期；因承包人原因?qū)е卵诱`開工的，以開工令、開工報告記載的時間作為開工日期。

既無開工令、開工報告，又無法查明實際開工時間的，依據(jù)合同約定的開工日期予以認定。

5.如何認定工期順延？

⑴我們認為：非承包人原因影響施工進度的，承包人可以舉證的就應當認定工期順延。主要有如下幾種情形：

①根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查，承包人可以工期順延；

②)根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期；

③根據(jù)《最高法院施工合同解釋》第15條的規(guī)定，建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；

④發(fā)包人在履行合同過程中變更設計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量；

⑤建設工程勘察、設計合同中，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供有關基礎資料、文件等原因。

⑵相關規(guī)定

①《安徽高院施工合同意見》第4條規(guī)定：承包人未能提供順延工期的簽證等書面文件，但能夠證明工程存在延期開工、不具備施工條件、設計變更、工程量增加、發(fā)包人指定的分包工程遲延完工、不可抗力等不可歸責于承包人的原因，影響施工進度的，可以允許承包人相應順延工期。

②《浙江高院施工合同解答》第6條規(guī)定：如何認定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

③《北京高院施工合同解答》第26條規(guī)定：工期順延如何認定？

因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。

6.施工合同約定的工期罰款、質(zhì)量罰款是何性質(zhì)？

我們認為：建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第114條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應予支持

《浙江高院施工合同解答》第19條規(guī)定：如何認定建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第114條第2款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第27條、第28條、第29條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

7.發(fā)包人延遲支付進度款并增加工程量，但承包人未按約定提出工期順延申請。當雙方就逾期竣工發(fā)生訴訟時，承包人是否有權按定額工期主張工期順延？

我們認為：對因發(fā)包人遲延支付進度款并增加了工程量，致使承包人逾期竣工的，如果合同沒有約定承包人未向發(fā)包人提出工期順延申請就喪失要求順延工期權利的，在訴訟中承包人可以主張順延。對遲延支付工程進度款的，順延的工期，按工程進度款遲延的時間確定，對增加工程量的，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

8.合同約定工期延誤處罰1.5萬元/天，發(fā)包人要求全額支付違約金，承包人申請減免，應如何處理？

⑴我們觀點

建設工程施工合同常常約定拖延工期的每天罰款1.5萬元。發(fā)包人要求全額支付違約金，承包人申請減免，如何處理？主要看該約定是否合理。

工期違約責任合理性的判斷標準是如按該約定標準算出違約金總額是否會導致合同雙方利益失衡。如果不會導致合同雙方利益失衡，可以按照合同約定判決；如果按照合同約定判決會導致合同雙方利益失衡的，則應當進行調(diào)整。

判斷利益是否失衡的標準為：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定，即當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。如果因施工方拖延工期造成建設方的實際損失難以計算的，可以按照合同約定標準計算出的罰款或者違約金數(shù)額是否超過判決確定的工程款總額的30%為參照標準。如果超過的，可認定為利益失衡，未超過的，則可按照約定判決。

⑵相關規(guī)定

《北京高院施工合同解答》第37條規(guī)定：施工合同約定對承包人違約行為處以“罰款”的條款的性質(zhì)如何認定？

建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據(jù)《中華人民共和國合同法》第114條的規(guī)定予以處理。