null一、先占取得

　　(一)先占的涵義

　　先占是所有取得之一種方式。無主動產(chǎn)由最先占有者取得所有權(quán)，這是世界各國民法公認的一項原則。 [1]按照學界通說，先占，是指占有人以所有的意思，占有無主動產(chǎn)而取得所有權(quán)的法律事實。先占的法律性質(zhì)如何?理論上有三種學說，一是法律行為說，主要著眼于占有人的所有之意思;一是準法律行為說，主要著眼于先占的非表現(xiàn)行為;一是事實行為說，主要著眼于占有人事實上對物完全支配管領(lǐng)的意思而非所有權(quán)的效果意思。 [2]但大部分學者都主張事實行為說，并認為是否有行為能力并非先占取得的要件， [3]我們亦贊同先占的性質(zhì)為事實行為，而不是法律行為。因為法律之所以賦予占有人取得占有物所有權(quán)的效果，關(guān)鍵是著眼于占有無主動產(chǎn)之事實，而非效果意思。這也是我國絕大部分學者所主張的通說。 [4]

　　在實際生活中，除法律有明文規(guī)定保護的野生動物、植物外，我國歷來允許人民群眾進入國家或集體所有的森林、荒原、灘涂、水面打獵、捕魚、砍柴伐薪、采集野生植物、果實乃至名貴藥材，并承認他們?nèi)〉闷浍C取物、采集物的所有權(quán)。撿拾垃圾者更是可以取得其拾得的被人拋棄的廢舊物的所有權(quán)。 [5]可以說，先占制度對確定無主物之所有權(quán)歸屬、定分止爭，意義重大。我國古代著名法家人物商鞅有言“一兔走，百人逐之，非以兔可以為百也，由名分之未定也，夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也，故名分未定，堯舜禹湯且皆如蝥焉而逐之;名分已定，貪盜不取”(《商君書》)。因此，我們認為，在我國除了所有人不明的埋藏物、隱藏物，無人認領(lǐng)的遺失物，無人繼承的財產(chǎn)等法律明確規(guī)定歸國家所有的無主動產(chǎn)外，對其他無主動產(chǎn)或視為無主動產(chǎn)的物件，可依先占取得所有權(quán)。

　　然而，我國《民法通則》和《物權(quán)法》對此均未加以規(guī)定，在實際生活中先占始終作為社會生活的習慣規(guī)則卻廣泛存續(xù)。事實上，先占制度在我國歷史上早已寫入法律。 [6]為了體現(xiàn)出物權(quán)立法“明確物的歸屬”之立法目的，先占制度在我國未來民事立法中應(yīng)當加以確立。

　　(二)先占的構(gòu)成要件

　　我國尚未確立先占制度，依一般原理，先占取得所有權(quán)須具備以下要件：

　　1.占有客體須為無主動產(chǎn)

　　即占有現(xiàn)在不屬于任何人所有的動產(chǎn)，至于以前是否為有主物，在所不問。具體說來，先占的對象必須為動產(chǎn)，作為不動產(chǎn)的土地及其定著物不適用先占。另一方面，先占的對象必須是無主動產(chǎn)。所謂無主動產(chǎn)，指現(xiàn)在不屬于任何人所有的動產(chǎn)，即占有物的現(xiàn)實狀態(tài)是沒有所有人。因此，經(jīng)原物主拋棄的物，是無主物，可以成為先占之對象。但如果是遺失物、埋藏物或隱藏物，則不適用先占，而應(yīng)按照拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物的處理規(guī)則處理。

　　2.占有意思須為所有的意思

　　即以對該動產(chǎn)全面、排他支配成為自己財產(chǎn)的意思占有動產(chǎn)。具體說來，要成立先占，就必須存在先于他人占有無主動產(chǎn)的事實。先占可以自己為之，也可以指示他人為之， [7]占有事實之確定依客觀情況而定。其次，必須以所有的意思的占有無主動產(chǎn)，也就是說，要有自己管領(lǐng)支配的意思。

　　3.占有行為適法

　　即占有無主動產(chǎn)的行為或事實不違反法律的強制性規(guī)定或不違反社會公德或不侵害他人享有的先占權(quán)，例如不得違反國家保護珍稀動植物進行捕獲、收割、采伐，不得違反國家文物保護法規(guī)對文物先占，不得對禁止流通物先占等。

　　(三)先占的法律效力

　　只要符合上述幾個要件，占有人即可取得無主動產(chǎn)的所有權(quán)，無主動產(chǎn)也就成為有主動產(chǎn)。因先占取得無主動產(chǎn)所有權(quán)，系非基于他人既存的權(quán)利而取得，因此屬于所有權(quán)的原始取得方法。

　　二、添附取得

　　(一)添附的涵義

　　添附是所有權(quán)取得之一種方式。關(guān)于添附，《民法通則》與《物權(quán)法》均沒有專門的規(guī)定，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》中作了這樣的規(guī)定：非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添，并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理;沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責令拆除;不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人，造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當負賠償責任。 [8]

　　民法學原理上，所謂添附，是指不同所有人的財產(chǎn)合并在一起，形成一種不能分離的財產(chǎn)。在此情況下，需要確認添附后形成的財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題。 [9]在我國司法實踐中，承認添附作為所有權(quán)的取得原因之一。在物權(quán)法上，添附有狹義和廣義兩種不同的理解，狹義上的添附包括附合和混合，廣義上的添附則包括附合、混合和加工三種形式。各國民事立法的一般實踐和民法理論都采廣義上的添附。

　　(二)添附的形式及效力

　　1.附合

　　附合是指不同所有人的有形財產(chǎn)相互結(jié)合而形成的一種新的獨立財產(chǎn)的添附方式。在附合的情況下，原所有人的財產(chǎn)從外觀上可以識別，但若不經(jīng)毀損則不能分離。附合有動產(chǎn)和動產(chǎn)的附合、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。前者如用油漆漆家具、將寶石鑲?cè)虢渲傅?，后者如將木板附合于房屋上。根?jù)各國民法的規(guī)定，動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合后，應(yīng)由不動產(chǎn)所有權(quán)人取得動產(chǎn)所有權(quán)，但動產(chǎn)所有權(quán)人有權(quán)要求不動產(chǎn)所有權(quán)人給予補償。動產(chǎn)與動產(chǎn)附合后，新財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題，各國規(guī)定則有所不同，有的國家以共有為原則，以單獨所有權(quán)為例外， [10]有的國家則持相反主張。 [11]英美法系國家則根據(jù)相對價值原則，由具有較大價值的物的所有人取得所有權(quán)。 [12]

　　2.混合

　　混合是指不同所有人的財產(chǎn)相互混雜，形成一種新的不能分開或難以分開的財產(chǎn)的添附方式。因混合而形成的新的財產(chǎn)，稱為混合物，如白酒和水的混合、煤氣和煤氣的混合等。與附合不同，混合是不同所有權(quán)主體的動產(chǎn)和動產(chǎn)的混合，且混合物不能識別或者識別需費過大?；旌衔锏乃袡?quán)歸屬問題，各國民法大都規(guī)定準用附合的所有權(quán)歸屬規(guī)則，無需再追述。

　　3.加工

　　加工是指對他人的財產(chǎn)進行制作或改造而形成一種新的財產(chǎn)的添附方式，如將他人的布料制成衣服，將他人的木材制成家具等。因加工而形成的新的財產(chǎn)稱為加工物。加工的物權(quán)效果，存在著材料主義與加工主義的對立，即加工后形成的物的所有權(quán)的歸屬，是屬于材料所有人還是屬于加工人。 [13]由此形成了現(xiàn)代民法的兩種立法體例，一種以法國民法和日本民法為代表，采“以材料主義為原則，以加工主義為例外”的立法例;另一種以德國民法和瑞士民法為代表，采“以加工主義為原則，以材料主義為例外”的立法例，《意大利民法典》也采此種立法例。 [14]我國現(xiàn)行民事立法沒有規(guī)定加工物的歸屬問題，但我們認為，在民商事實踐以及司法實踐中形成的習慣做法，可以納入成文法，以規(guī)范加工物之所有權(quán)歸屬問題。實踐中的做法通常是，“有約定按約定”，無約定者，采“材料主義”，并給加工人一定補償;加工價值大于原材料者，加工物也可以歸加工人所有，并給材料人一定補償。 [15]

　　三、時效取得

　　(一)時效取得概述

　　1.時效取得的概念

　　時效取得制度，我國《民法通則》和《物權(quán)法》均無規(guī)定。所謂時效取得，是指依取得時效的法律規(guī)定取得所有權(quán)。所謂取得時效，又稱為占有時效，是指無權(quán)處分人在法定條件下占有他人之物或行使他人的財產(chǎn)權(quán)利(準占有)，持續(xù)地經(jīng)過法定期間，即依法取得該物的所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)的法律制度。 [16]

　　取得時效制度起源于羅馬法，在羅馬十二銅表法中已經(jīng)有規(guī)定，以后經(jīng)各國民法修改和補充而日臻完善，至今該理論已經(jīng)十分成熟。然而在前蘇聯(lián)，認為取得時效與社會主義道德不符，因而予以否定。我國《民法通則》深受前蘇聯(lián)民法理論的影響，采取了與前蘇聯(lián)民法相同的立法體例，只規(guī)定訴訟時效制度，而對取得時效制度一概采取否定態(tài)度。但近年來，改革開放與市場經(jīng)濟發(fā)展的實踐以及民法理論的研究表明，取得時效和消滅時效是兩種并行不悖的時效制度，既不能相互排斥，也無法相互取代。 [17]因此，我國現(xiàn)行民事立法體制存在明顯缺陷，未來民事立法應(yīng)建立取得時效制度。

　　2.時效取得的特征

　　與消滅時效、善意取得等相近制度比較，時效取得具有下列法律特征： [18]

　　(1)時效取得作為一種時效制度，同消滅時效一樣，都是一定事實狀態(tài)之經(jīng)過一定期間即產(chǎn)生一定法律后果的法律制度。但是，兩者所要求的事實狀態(tài)和產(chǎn)生的法律后果卻全然不同。時效取得所要求的事實狀態(tài)是占有他人之物或行使他人財產(chǎn)權(quán)利的事實狀態(tài)，所產(chǎn)生的法律后果是取得所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)。消滅時效所要求的事實狀態(tài)是權(quán)利不行使的事實狀態(tài)，所產(chǎn)生的法律后果是請求權(quán)等的消滅。

　　(2)時效取得作為取得所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)的一種方法，與善意取得一樣，都是以對物的占有或行使他人的財產(chǎn)權(quán)利(準占有)為先決條件，但時效取得要求這種占有或準占有的狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法定期間，而善意取得則無此要求。時效取得要求占有人必須自主、和平、公然地占有，而善意取得則要求占有人須自主、善意并通過法律行為自無處分權(quán)人處取得占有。

　　(二)時效取得的構(gòu)成要件

　　按照各國民事立法，所有權(quán)的時效取得均要求符合一定要件，才可發(fā)生所有權(quán)取得之效力。歸納起來，時效取得的構(gòu)成要件主要有：

　　1.時效取得之標的為不動產(chǎn)、動產(chǎn)

　　按照民法理論及各國民事立法的規(guī)定，時效取得既適用于所有權(quán)時效取得，也適用于所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)時效取得。但就所有權(quán)時效取得而言，其標的可以為不動產(chǎn)，也可以為動產(chǎn)。只是兩者在確認取得所有權(quán)時，具體的占有期間有著不同規(guī)定。

　　2.時效取得之占有為自主、和平、公然和持續(xù)

　　占有人對他人不動產(chǎn)、動產(chǎn)的占有須為自主、和平、公然和持續(xù)。 [19]其一，占有人必須以自己所有的意思占有不動產(chǎn)或動產(chǎn)，這是時效取得的核心要件。以所有的意思占有應(yīng)該貫徹取得時效的始終，否則不可能發(fā)生時效取得之效果;其二，占有人必須為和平占有，即不以暴力、脅迫取得或者維持占有;其三，占有人必須為公然占有，即占有事實對社會公開，不加隱瞞，是一種不帶有隱秘瑕疵的占有;其四，占有人必須為持續(xù)占有，即不間斷地占有。但時效取得之實效期間可以由于法定事由發(fā)生中斷，中斷使已過時效歸于無效，占有人因此不得取得不動產(chǎn)或動產(chǎn)之所有權(quán)。

　　3.時效取得之期間必須符合法律規(guī)定

　　占有人的占有必須經(jīng)過法律規(guī)定的取得時效期間。時效取得制度之基本精神，在于保護永續(xù)的占有事實。因此，無權(quán)占有即使具備自主、和平、公然三個條件，但如果未經(jīng)過法律規(guī)定的期間，仍然不能受時效取得制度保護，不能取得占有物的所有權(quán)。因此，占有必須經(jīng)過法律規(guī)定的期間，便成為時效取得的又一要件。 [20]對此，各個國家或地區(qū)民法規(guī)定不一，因動產(chǎn)和不動產(chǎn)之標的不同，占有持續(xù)期間要求也有別。就動產(chǎn)所有來說，德國民法規(guī)定為10年;瑞士民法規(guī)定為5年;日本民法規(guī)定當占有人善意無過失時，時效期間為10年，否則為20年;我國臺灣地區(qū)“民法”則規(guī)定為5年。就不動產(chǎn)所有權(quán)來說，瑞士民法規(guī)定為30年;日本民法規(guī)定為20年;我國臺灣地區(qū)“民法”也規(guī)定為20年。 [21]

　　(三)時效取得的法律效力

　　時效取得的主要效力在于補正占有權(quán)原的瑕疵，使無權(quán)占有人取得權(quán)利，使原權(quán)利人的相應(yīng)權(quán)利歸于消滅。此處所言“權(quán)原”是指占有人受讓占有或權(quán)利時所實施的行為。按民事法律行為制度的規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的民事行為存在某種瑕疵，便會因其瑕疵而不能發(fā)生效力，按此種民事行為受讓財產(chǎn)或權(quán)利的占有人，也不能在法律上取得相應(yīng)的權(quán)利，成為無權(quán)占有人。但是，無權(quán)占有長期持續(xù)下去，會因時過境遷而不能按有關(guān)無效民事行為的規(guī)定來處理，使財產(chǎn)的占有關(guān)系恢復到無效民事行為發(fā)生前的狀態(tài)，或者雖能恢復但會動搖現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系，影響社會經(jīng)濟秩序。于是，為穩(wěn)定現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系，也就產(chǎn)生了為無權(quán)占有人另外創(chuàng)設(shè)一個新權(quán)原，使其取得相應(yīng)權(quán)利。這個新權(quán)原就是取得時效。 [22]具體到所有權(quán)時效取得，其最基本的法律效力在于使占有人取得所有權(quán)，同時，原所有權(quán)人的權(quán)利歸于消滅。顯然，時效取得是所有權(quán)取得的一種方式，我國民事立法應(yīng)當相機確立這一制度。