在我國很多執(zhí)法領(lǐng)域，對(duì)于違法所得是否應(yīng)按實(shí)際所得計(jì)算，以及是按“收入說”還是“利潤說”計(jì)算一直存在爭議。

在市場監(jiān)管系統(tǒng)，做得最好的當(dāng)屬原國家工商總局，其于2008年11月21日以總局第37號(hào)令公布了《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》，對(duì)違法所得的認(rèn)定辦法作出了統(tǒng)一的規(guī)定，可以說是“一部規(guī)章止紛爭”。

原國家技術(shù)監(jiān)督局于1990年9月25日印發(fā)了《關(guān)于技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計(jì)算的意見》，2001年3月15日又印發(fā)了《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》，2011年2月22日原質(zhì)檢總局又重新印發(fā)了經(jīng)修訂后的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》，對(duì)違法所得的計(jì)算問題作出了規(guī)定。

原食藥總局自始至終沒有出臺(tái)過任何一個(gè)關(guān)于如何認(rèn)定違法所得的規(guī)定（原國家食藥局有過相關(guān)復(fù)函），鑒于食品生產(chǎn)、流通、餐飲領(lǐng)域原來分屬于質(zhì)檢總局、工商總局、衛(wèi)生部主管，筆者建議基層執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)食品生產(chǎn)、流通、餐飲領(lǐng)域案件中非法所得的認(rèn)定，分別依據(jù)原質(zhì)檢總局、工商總局、衛(wèi)生部（《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第四十四條）的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

對(duì)化妝品，按衛(wèi)生部法監(jiān)司《關(guān)于如何計(jì)算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請(qǐng)示的復(fù)函》（衛(wèi)法監(jiān)食發(fā)[2000]第16號(hào)）執(zhí)行。

對(duì)藥品，按國家食藥局《關(guān)于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實(shí)施條例〉“違法所得”問題的批復(fù)》（國食藥監(jiān)法[2007]74號(hào)）執(zhí)行。

關(guān)于醫(yī)療器械違法所得的計(jì)算，針對(duì)使用環(huán)節(jié)，原國家食藥局曾于2004年7月8日作出過《關(guān)于答復(fù)違法所得計(jì)算問題的函》（國食藥監(jiān)法[2004]337號(hào)），其中明確指出“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用未經(jīng)注冊(cè)醫(yī)療器械的行為……其違法所得按收取的醫(yī)療費(fèi)用計(jì)算。”但該復(fù)函已廢止，廢止的原因是2014年6月1日起實(shí)施的新修訂的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》中對(duì)于違法使用醫(yī)療器械行為取消了沒收“違法所得”的規(guī)定，所以對(duì)于2014年6月1日以后發(fā)生的違法使用行為，無需再認(rèn)定“違法所得”。對(duì)于醫(yī)療器械這一特殊產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)違法所得的認(rèn)定，國家有關(guān)部門始終沒有作過專門規(guī)定，筆者建議按照一般產(chǎn)品違法所得的認(rèn)定規(guī)則，依據(jù)原質(zhì)檢總局《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》認(rèn)定醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營環(huán)節(jié)的違法所得。

筆者相信，在不久的將來，市場監(jiān)管總局必將統(tǒng)一規(guī)定行政處罰案件違法所得的認(rèn)定辦法。到那時(shí)，全國市場監(jiān)管系統(tǒng)廣大基層執(zhí)法人員就再也不必為這個(gè)問題而傷神費(fèi)腦了！

附：原工商總局、質(zhì)檢總局、衛(wèi)生部、國家食藥局相關(guān)規(guī)定

工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法

（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號(hào)公布，自2009年1月1日起施行）

第一條 為了規(guī)范和保障工商行政管理機(jī)關(guān)依法、公正、有效行使職權(quán)，正確實(shí)施行政處罰，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條 工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。

本辦法有特殊規(guī)定的除外。

第三條 違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。

第四條 違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。

第五條 違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。

第六條 違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算。

第七條 違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計(jì)算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計(jì)算。

第八條 在傳銷違法活動(dòng)中，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算；團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。

第九條 在違法所得認(rèn)定時(shí)，對(duì)當(dāng)事人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰前依據(jù)法律、法規(guī)和省級(jí)以上人民政府的規(guī)定已經(jīng)支出的稅費(fèi)，應(yīng)予扣除。

第十條 本辦法適用于工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件“非法所得”的認(rèn)定。法律、行政法規(guī)對(duì)“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，從其規(guī)定。政府規(guī)章對(duì)“違法所得”、“非法所得”的認(rèn)定另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定。

第十一條 本辦法自2009年1月1日起施行。

附：廢止的部分工商行政管理規(guī)范性文件目錄

1、關(guān)于廣告經(jīng)營違法案件非法所得計(jì)算方法問題的通知  工商廣字[1991]第337號(hào)

2、對(duì)《關(guān)于境外雜志社在國內(nèi)非法承攬廣告情況報(bào)告》的批復(fù)  廣字[1992]第24號(hào)

3、關(guān)于查處委托加工經(jīng)營中違法經(jīng)濟(jì)案件違法所得計(jì)算問題的答復(fù)  工商公字[1997]第4號(hào)

4、關(guān)于違法廣告處罰中非法所得的計(jì)算問題的答復(fù)  工商廣字[1998]第24號(hào)

5、關(guān)于違法所得是否等同非法所得有關(guān)問題的答復(fù)  工商廣字[2000]第74號(hào)

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局關(guān)于實(shí)施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見

國質(zhì)檢法〔2011〕83號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局：

2001年3月15日，原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局印發(fā)了《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》，在正確貫徹實(shí)施產(chǎn)品質(zhì)量法，做好質(zhì)量監(jiān)督和行政執(zhí)法工作等方面，發(fā)揮了積極作用。為了保證意見符合新公布的有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，適應(yīng)實(shí)際工作的需要，總局對(duì)《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》進(jìn)行了修訂，現(xiàn)重新印發(fā)你們。

……

十一、關(guān)于“貨值金額”和“違法所得”、“違法收入”的計(jì)算問題

按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，貨值金額是指當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的數(shù)量（包括已售出的和未售出的產(chǎn)品）與其單件產(chǎn)品標(biāo)價(jià)的乘積。對(duì)生產(chǎn)的單件產(chǎn)品標(biāo)價(jià)應(yīng)當(dāng)以銷售明示的單價(jià)計(jì)算；對(duì)銷售的單件產(chǎn)品標(biāo)價(jià)應(yīng)當(dāng)以銷售者貨簽上標(biāo)明的單價(jià)計(jì)算。生產(chǎn)者、銷售者沒有標(biāo)價(jià)的，按照該產(chǎn)品被查處時(shí)該地區(qū)市場零售價(jià)的平均單價(jià)計(jì)算。本法所稱違法所得是指獲取的利潤。

《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十一條、第六十七條規(guī)定的違法收入，指違反法律規(guī)定從事運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管，提供制假技術(shù)，向社會(huì)推薦產(chǎn)品以及進(jìn)行產(chǎn)品的監(jiān)制、監(jiān)銷等違法活動(dòng)所獲取的全部收入。

                  二〇一一年二月二十二日

國家技術(shù)監(jiān)督局關(guān)于印發(fā)技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計(jì)算意見的通知

（1990年9月25日國家技術(shù)監(jiān)督局印發(fā)）

各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市技術(shù)監(jiān)督局，標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量（標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)量）局：

為了做好技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法工作，保證行政處罰合理合法，現(xiàn)將《關(guān)于技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計(jì)算的意見》印發(fā)給你們，供參照?qǐng)?zhí)行。

附件：關(guān)于技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計(jì)算的意見

附件：

關(guān)于技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計(jì)算的意見

為了正確適用技術(shù)監(jiān)督法律、法規(guī)，保證行政處罰合理合法特對(duì)違法所得、非法收的確定和計(jì)算提出如下意見：

一、《計(jì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》和《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》等法律、法規(guī)中所說的違法所得或非法收入，是指當(dāng)事人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動(dòng)（即實(shí)施了國家法律、法規(guī)所禁止的行為或未發(fā)行法定義務(wù)）所獲得的財(cái)物。

二、違法所得、非法收的情況千差萬別，在實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)以違法事實(shí)為根據(jù)，具體情況具體分析，不得隨意推算或估算。

三、有關(guān)技術(shù)監(jiān)督行政案件違法所得、非法收入按以下方法確定：

（一）當(dāng)事人違法獲得的全部財(cái)物為違法所得或非法收入。

計(jì)算公式為S=a ?q 式中，S為違法所得或非法收入，a為銷售單價(jià)，q為銷售量

（二）當(dāng)事人違法所獲得的全部財(cái)物中扣除應(yīng)當(dāng)扣除的部分，為違法所得或非法收入。計(jì)算公式為S=a ?q－β 式中，β為應(yīng)當(dāng)扣除的部分

（三）對(duì)于使用不合格計(jì)量器具、破壞計(jì)量器具準(zhǔn)確度或者偽造數(shù)據(jù)的，其違法所得以標(biāo)稱值與實(shí)際值之差計(jì)算。

 四、計(jì)算違法所得或非法收入應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）凡違法銷售量能夠以批次或時(shí)間確定的，以批次或時(shí)間計(jì)；不能以批次或時(shí)間確定的，以現(xiàn)場檢查出的數(shù)量計(jì)。

（二）應(yīng)當(dāng)扣除部分，可以是生產(chǎn)者的產(chǎn)品生產(chǎn)成本或經(jīng)銷者的商品進(jìn)價(jià)部份。

（三）產(chǎn)（商）品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的，也應(yīng)當(dāng)計(jì)入違法所得或非法收入。

（四）在作出行政處罰前，當(dāng)事人已經(jīng)繳納稅款的，或者已退貨、退款、賠償?shù)?，?jì)算違法所得或非法收時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以扣除。

餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法

衛(wèi)生部令第71號(hào)

《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》已于2010年2月8日經(jīng)衛(wèi)生部部務(wù)會(huì)議審議通過，現(xiàn)予以發(fā)布，自2010年5月1日起施行。

二○一○年三月四日

……

第四十四條　本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實(shí)施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動(dòng)所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。

衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于如何計(jì)算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請(qǐng)示的復(fù)函

（衛(wèi)法監(jiān)食發(fā)[2000]第16號(hào)　2000年2月23日）

上海市衛(wèi)生局：

你局滬衛(wèi)衛(wèi)監(jiān)（2000）3號(hào)'關(guān)于如何計(jì)算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得的請(qǐng)示'文件收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。

此復(fù)。

國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于《藥品管理法》《藥品管理法實(shí)施條例》“違法所得”問題的批復(fù)

國食藥監(jiān)法[2007]74號(hào)

江西省食品藥品監(jiān)督管理局：

你局《關(guān)于對(duì)藥品執(zhí)法“違法所得”法律適用問題的請(qǐng)示》（贛食藥監(jiān)辦〔2006〕41號(hào)）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：

一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》中的“違法所得”，是指“實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營收入”。

《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的“違法所得”是指“實(shí)施違法行為中收取的費(fèi)用”。

《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條規(guī)定的“違法所得”是指“售出價(jià)格與購入價(jià)格的差價(jià)”。

在具體執(zhí)法過程中應(yīng)結(jié)合案件認(rèn)定的事實(shí)與證據(jù)，按照行政處罰的基本原則依法處理。

　　　　　　　　　　　　　　　國家食品藥品監(jiān)督管理局

　　　　　　　　　　　　　　　 二○○七年二月八日