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【說(shuō)明】
本文為2019年3月9日-10日北京理工大學(xué)珠海分校民商法學(xué)院舉辦“民法典分則專家研討會(huì)”提交的討論稿件。限于時(shí)間本文內(nèi)容未及全部匯報(bào)。特以微信發(fā)表出來(lái)，以供同仁們批評(píng)參考。
本文作者朱曉喆，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，比較民法與判例研究所所長(zhǎng)。
精彩推介
《民法典合同編草案》“二審稿”的變化解讀與改進(jìn)建議
朱曉喆 /文
第一分編 通則
第256條(合同的約束力)
依法成立的合同,受法律保護(hù)。
依法成立的合同,僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。
一審稿:第256條 依法成立的合同,僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。
【沿革】
《合同法》第8條規(guī)定“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！?br>2017年8月的法工委“室內(nèi)稿”(以下簡(jiǎn)稱室內(nèi)稿)合同編第2條規(guī)定“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力;對(duì)第三人僅在法律有特別規(guī)定的情形時(shí)具有法律約束力?！?018年3月的“征求意見稿”(以下簡(jiǎn)稱征求意見稿)也如此。
【解讀】
《合同法》第8條文義上有雙重意義:(1)合同具有法律約束力;(2)合同(僅)對(duì)當(dāng)事人有約束力。室內(nèi)稿到一審稿，僅保留第二重涵義，即合同的相對(duì)性效力。完整的看，該條作為合同拘束力的宣示性規(guī)定，應(yīng)包括是雙重含義。目前“二審稿”增加的第1款值得肯定。
第257條(合同的解釋)
第2款 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的,對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的以及誠(chéng)信原則等予以解釋。
一審稿:第257條第2款 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的,對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。
【解讀】
從征求意見稿到一審稿僅提到根據(jù)合同目的予以解釋。2018年11月20日，法工委座談會(huì)上有專家提出，合同解釋方法并不僅注重目的解釋。應(yīng)改為“目的等”方法解釋。二審稿增加“合同的性質(zhì)”“誠(chéng)信原則”，使法官解釋合同的方法選擇更為靈活。
第258條(其他合同的準(zhǔn)用)
本法或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同,適用本編通則的規(guī)定,并可以參照適用本編典型合同或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。
一審稿:第258條 本編或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同,適用本編第一章至第八章的規(guī)定,并可以參照適用本編(典型合同)或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。
第259條(其他債務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)用)
二審稿:第259條“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定;沒(méi)有規(guī)定的,適用本編通則的有關(guān)規(guī)定,但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”
一審稿:第259條 非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定;沒(méi)有規(guī)定的,適用本編第四章至第七章的有關(guān)規(guī)定,但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。
【沿革】
“室內(nèi)稿”第5條“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編關(guān)于合同債權(quán)債務(wù)的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外?！?br>“征求意見稿”第5條“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，適用有關(guān)該債權(quán)炸死物關(guān)系的法律規(guī)定;沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！?br>【解讀】
一審稿將參照適用的范圍限于“總則第四章至第七章”，排除典型合同的參照適用，是有必要的。
但“一審稿”排除準(zhǔn)用“違約責(zé)任”章不妥當(dāng)。因?yàn)?1)其他債之關(guān)系，原則上也可以適用合同編第八章“違約責(zé)任”的規(guī)則，例如履行不能、瑕疵履行、損害賠償、與有過(guò)失等規(guī)則。(2)對(duì)比一審稿第258條，“適用本編第一章至第八章的規(guī)定”，似乎只有合同之債有違約責(zé)任的問(wèn)題。而事實(shí)上，其他法定債務(wù)關(guān)系，例如所有權(quán)人-無(wú)權(quán)占有人之間的返還關(guān)系、孳息和使用利益返還、損害賠償、費(fèi)用償還等，也可以參照適用違約責(zé)任規(guī)則。(3)在民法分編不設(shè)債法總則的前提下，沒(méi)有一般的“給付障礙規(guī)則”，因此“違約責(zé)任”的規(guī)則，應(yīng)發(fā)揮作為所有債務(wù)履行障礙的基本規(guī)則的作用。從而彌補(bǔ)不設(shè)債法總則的遺憾。
2018年11月20日法工委座談會(huì)上有專家提出上述修改意見。目前二審稿的改進(jìn)更為合理。
【建議】
本條“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，為配合上述擴(kuò)張適用合同編規(guī)則的目的，建議改為“非因合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)”，諸如基于物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)，都有參照適用合同編總則的依據(jù)。若不改動(dòng)，則將來(lái)適用法律時(shí)，須將此處的“債權(quán)”擴(kuò)張理解為“請(qǐng)求權(quán)”。
第264條(要約邀請(qǐng))
要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、債券募集說(shuō)明書、基金招募說(shuō)明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價(jià)目表等為要約邀請(qǐng)。
商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,構(gòu)成要約。
一審稿:第264條 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。
商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約。
第281條(事先允諾)
刪除。
一審稿:第281條 當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定,對(duì)合同的訂立有重大影響,對(duì)方有理由相信其為合同內(nèi)容的,該允諾視為合同條款。
【解讀】
在多次座談會(huì)上，有專家提出該條規(guī)定不成熟。該條來(lái)源于司法解釋對(duì)于商品房交易的規(guī)定，規(guī)范重點(diǎn)在于保護(hù)商品房買受方的權(quán)益。但這個(gè)條款不適合無(wú)限擴(kuò)張到一般的民事主體之間合同中。若非要增設(shè)此條，建議表述改進(jìn)一下?！霸手Z”一詞涵義不明，通常理解為“單方允諾”、“單方行為”。如果要進(jìn)入合同條款中，須以對(duì)方接受為前提。即回到“要約-承諾”的結(jié)構(gòu)中予以界定。
另有一種意見是將此條內(nèi)容置于買賣合同一章，可能希望使其消極的體系效果更小一些。但目前二審稿的做法更為徹底，值得肯定。
第288條(格式條款的控制)
格式條款是當(dāng)事人預(yù)先擬定,并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。
采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款,按照對(duì)方的要求,對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù),致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的,對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同內(nèi)容的一部分。
一審稿:第288條第1款“……提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù),致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的,該條款不產(chǎn)生效力?！?br>【沿革】
室內(nèi)稿第39條“提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù),致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的,對(duì)方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷該格式條款?！闭髑笠庖姼迮c此相同。
【解讀】
一審稿改為“該條款不產(chǎn)生效力”意圖采取效力控制方式?；蛟S效力控制方式不夠徹底，且“不產(chǎn)生效力”容易發(fā)生爭(zhēng)議。二審稿采用“訂入控制”更有利于相對(duì)人的保護(hù)。
第294條(合同法定形式)
刪除“登記”手續(xù)訂立的合同。
第299條(合同爭(zhēng)議解決條款的獨(dú)立效力)
合同不生效、無(wú)效、被撤銷或者終止的,不影響合同中有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。
一審稿:第299條“不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力”。
【解讀】
本條規(guī)范重點(diǎn)是爭(zhēng)議解決條款的獨(dú)立性。此類條款可能在“合同中”，也可能是“單獨(dú)約定的協(xié)議”，一審稿可改為“獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款或協(xié)議的效力不受影響?！蹦壳?strong style="color:#324692;background-color:#ffc0cb">二審稿的表述“合同中”可以廣義理解為雙方任何文本或載體構(gòu)成的合同關(guān)系，且不論獨(dú)立或不獨(dú)立的，總之“解決爭(zhēng)議方法的條款”效力不受影響。值得肯定。
第300條(合同當(dāng)事人的義務(wù))
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
當(dāng)事人在履行合同過(guò)程中,應(yīng)當(dāng)避免損害生態(tài)環(huán)境和浪費(fèi)資源。
一審稿:第300條第2款“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密和節(jié)約資源、減少污染等義務(wù)。”
【沿革】
室內(nèi)稿第55條第2款:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?br>征求意見稿第50條第2款:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、保護(hù)等義務(wù)?！?br>【解讀】
相比之下，征求意見稿的表述更為合理，尤其是道出附隨義務(wù)中最為重要的“保護(hù)”義務(wù)。
一審稿增加“節(jié)約資源、減少污染”，與附隨義務(wù)風(fēng)馬牛不相及。2018年11月20日，立法座談會(huì)上有專家提出若要保留此表述，最好將其與上述的附隨義務(wù)區(qū)別開來(lái)。二審稿采取此方式規(guī)定了本條第3款。
第303條(電子商務(wù)合同)
【建議】
刪掉?！峨娮由虅?wù)法》中已有相關(guān)規(guī)定，此處重復(fù)規(guī)定，意義不大。
第307條(選擇權(quán))
【建議】
“債務(wù)標(biāo)的確定”修改為“債務(wù)標(biāo)的自始確定”，從而使選擇權(quán)的行使對(duì)于債務(wù)標(biāo)的的確定具有溯及力。這樣有利于債權(quán)人行使所選定的債務(wù)標(biāo)的項(xiàng)下的權(quán)利，例如所選定的債務(wù)標(biāo)的發(fā)生給付不能，債權(quán)人就是選擇該債務(wù)標(biāo)的，從而可以要求損害賠償。
第311條(連帶債務(wù)的涉他效力)
增加第4款“債權(quán)人對(duì)部分連帶債務(wù)人的給付受領(lǐng)遲延的,對(duì)其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力。”
【建議】
連帶債務(wù)應(yīng)以數(shù)個(gè)債的復(fù)合體作為出發(fā)點(diǎn)，即每個(gè)債務(wù)人原則上應(yīng)為自己個(gè)體的事由負(fù)責(zé)。因此，第311條規(guī)定履行、抵銷、提存、免除、混同、受領(lǐng)遲延都有涉他效力，這些事項(xiàng)原則上應(yīng)為封閉性規(guī)定，即不得再為擴(kuò)張。尤其是對(duì)連帶債務(wù)人之一的解除或終止、訴訟時(shí)效中斷、連帶債務(wù)人之一的故意或過(guò)失、給付不能等，不具有涉他的理由。因此，建議第311條增加一款，明確“除上述事項(xiàng)對(duì)其他債務(wù)人生效之外，其余事項(xiàng)僅對(duì)該債務(wù)人發(fā)生效力，不影響其他債務(wù)人與債權(quán)人的關(guān)系?！?參考《德國(guó)民法典》第425條)
若非如此，立法目的或權(quán)威解讀中，要表達(dá)出本條的涉他效力事項(xiàng)，為封閉性規(guī)定。
第313條(利益第三人合同)
【建議】
1、第2款“第三人未在在合理期限內(nèi)明確拒絕”，此處的合理期限的起算點(diǎn)不明，建議改為“第三人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道該約定生效之日起，未在在合理期限內(nèi)明確拒絕”。
2、第313、第314條中的“違約責(zé)任”改為不履行債務(wù)的責(zé)任。
第314條之一(新增:第三人清償規(guī)則)
債務(wù)人不履行債務(wù),第三人對(duì)履行該債務(wù)具有合法利益的,第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行,但是根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外。
債權(quán)人接受第三人履行后,其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人,但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外。
【解讀】
從法工委室內(nèi)稿到征求意見稿和一審稿，都沒(méi)有第三人清償?shù)囊?guī)則。2018年11月29日合同編立法座談會(huì)，有專家提出應(yīng)增設(shè)第三人清償規(guī)則，以利于實(shí)踐中的問(wèn)題解決。二審稿采納此意見。
【建議】
1、第1款“合法利益”過(guò)于寬泛。
2、第1款“履行”，可以增加“提存”“抵銷”方式。
3、第2款，轉(zhuǎn)讓是法律行為。這里是法定轉(zhuǎn)移債權(quán)，應(yīng)改為“移轉(zhuǎn)”。
第317條(不安抗辯權(quán))
刪除“確切”二字。
第318條(不安抗辯權(quán)行使的后果)
當(dāng)事人依照前條規(guī)定中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后,對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,視為以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù),中止履行的一方可以解除合同并可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。
一審稿:第318條 當(dāng)事人依照前條規(guī)定中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí),應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后,對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,視為以自己的行為表明不履行合同義務(wù)。
【沿革】
《合同法》第69條“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！?br>室內(nèi)稿第69條“……中止履行后,對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,視為以自己的行為表明不履行合同義務(wù)?！闭髑笠庖姼逦从凶兓?br>【解讀】
“視為以自己的行為表明不履行合同的義務(wù)”，有專家提出建議改為“視為以自己的行為表明不履行合同的主要義務(wù)”，因?yàn)楹贤獬氖掠墒怯捎谶`反合同主要義務(wù)，此處應(yīng)保持一致。而且，視為不履行合同義務(wù)的效果也不明確，二審稿直接表述為“解除合同”“損害賠償”，更為清楚。
第323條(情勢(shì)變更)
刪除“非不可抗力造成的”。
【沿革】
《合同法司法解釋二》第26條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?br>法工委室內(nèi)稿刪除“非不可抗力造成”。
征求意見稿恢復(fù)“非不可抗力造成”。一審稿沿用。
【解讀】
從比較法和原理言之，情勢(shì)變更包括不可抗力。排除不可抗力的情勢(shì)變更，實(shí)屬我國(guó)法律的不當(dāng)原創(chuàng)。二審稿刪除“非不可抗力造成”，正本清源，確實(shí)妥當(dāng)。
第324條(代位權(quán))
刪除“或者仲裁機(jī)構(gòu)”。
第326條同。
【解讀】
刪除向仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求代位權(quán)，意味著仲裁協(xié)議約束簽署協(xié)議的當(dāng)事人。代位權(quán)涉及第三人，故而不宜通過(guò)仲裁解決。
第334條(禁止債權(quán)讓與及例外)
債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人,但是有下列情形之一的除外:
(一)根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;
(二)按照當(dāng)事人約定(非金錢債權(quán))不得轉(zhuǎn)讓;
(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的,不得對(duì)抗善意第三人。
【沿革】
室內(nèi)稿第87條第2款“當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的，其約定不得對(duì)抗善意第三人?！闭髑笠庖姼逦从懈淖儭?br>一審稿第1款和第2款均增加約定“非金錢”債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的表述。
【解讀】
從一審稿和二審稿本條第2款調(diào)整“非金錢”不得轉(zhuǎn)讓的約定看，反面推論，若為金錢債權(quán)，則不適用禁止特約規(guī)則，也即金錢債權(quán)即使約定不得轉(zhuǎn)讓，也發(fā)生效力。其規(guī)范目的在于確保金錢債權(quán)的流通性。
立法機(jī)關(guān)在一審稿發(fā)布后，或許有反對(duì)意見，有意圖將本條的“非金錢”表述全部刪除。若果如此，實(shí)為倒退。
【建議】
二審稿本條第2款，意圖實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)約定不得轉(zhuǎn)讓，對(duì)受讓人沒(méi)有約束的目的，但從表述看，該立法目的還是不清晰。不如在第1款第二項(xiàng)回復(fù)到之前的“非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”表述。
第335條 (債權(quán)讓與的通知)
【建議】
室內(nèi)稿第88條，以及征求意見稿第86條有規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知可以由讓與人或者受讓人發(fā)出。受讓人發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知的，應(yīng)當(dāng)附債權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要證據(jù);未附必要證據(jù)的，債務(wù)人有權(quán)拒絕向受讓人履行?！?br>一審稿刪除此項(xiàng)規(guī)則。二審稿在“保理合同”中規(guī)定保理人(受讓人)可向債務(wù)人發(fā)出通知，應(yīng)當(dāng)表明保理人身份并附必要憑證。
筆者建議:債權(quán)受讓人通知債務(wù)人應(yīng)作為債權(quán)讓與一般規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，而不僅限于保理中。金融交易實(shí)踐中，以應(yīng)收賬款債權(quán)作為交易對(duì)象的眾多，受讓人可能為將來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)之考慮，而事先與轉(zhuǎn)讓人約定并準(zhǔn)備好必要的文件，在實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)直接向債務(wù)人進(jìn)行通知，因此有交易的實(shí)際需求。但須注意，若受讓人沒(méi)有嚴(yán)格的債權(quán)讓與證據(jù)而通知，會(huì)給債務(wù)人增加不必要的查明成本和麻煩，因其要去判斷究竟債權(quán)是否發(fā)生讓與。因此，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定受讓人通知的要件，明確受讓人須向債務(wù)人提交債權(quán)讓與證書、憑證，債務(wù)人始有給付的義務(wù)(可參考《德國(guó)民法典》第410條)?？傊緱l應(yīng)修改回到室內(nèi)稿和征求意見稿的規(guī)定。
第336條(債權(quán)重復(fù)處分的規(guī)則)
刪除。相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)移至保理合同。
【建議】
1、該規(guī)則若置于典型合同，其體系效應(yīng)大減。應(yīng)回歸到合同通則。
2、本條注重解決重復(fù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。債權(quán)處分還包括質(zhì)押。因此，應(yīng)明確重復(fù)處分的債權(quán)讓與或債權(quán)質(zhì)押，都可適用此規(guī)則。
第338條(債務(wù)人的抗辯)
【建議】
1、征求意見稿第89條第2款規(guī)定“債權(quán)未轉(zhuǎn)讓，但債務(wù)人有理由相信債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，債務(wù)人對(duì)受讓人的抗辯，可以向讓與人主張?！苯ㄗh保留。
2、為保護(hù)受讓的債權(quán)人，建議增加規(guī)定:債務(wù)人以書面形式確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，或?qū)鶛?quán)的金額進(jìn)行確認(rèn)的，不得向受讓人主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓是虛偽意思表示而無(wú)效、或與原債權(quán)人約定不得轉(zhuǎn)讓、或與真實(shí)債權(quán)數(shù)額不符(但受讓人明知的除外)。(參考《德國(guó)民法典》第405條)
第341條(免責(zé)債務(wù)承擔(dān))
【建議】
1、本條是關(guān)于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，僅規(guī)定免責(zé)債務(wù)承擔(dān)是債務(wù)人與第三人達(dá)成協(xié)議方式，而欠缺債權(quán)人與第三人雙方，或債務(wù)人與債權(quán)人、第三人三方達(dá)成協(xié)議的方式。建議增加后兩種形式。
2、免責(zé)債務(wù)承擔(dān)都涉及當(dāng)事人的意思自治、無(wú)權(quán)處分債權(quán)人之債權(quán)或債務(wù)人之債務(wù)，因此都須經(jīng)當(dāng)事的債權(quán)人或債務(wù)人之同意。
第344條 (并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān))
第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù),債權(quán)人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的,債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。
一審稿:第344條 第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù),債權(quán)人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的,第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人共同履行義務(wù)。
【建議】
1、本條規(guī)定并存的債務(wù)承擔(dān)包括債務(wù)人與第三人達(dá)成協(xié)議、第三人與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議兩種形式。但欠缺債務(wù)人與債權(quán)人、第三人三方達(dá)成協(xié)議的方式。建議明確。
2、并存的債務(wù)承擔(dān)，如果是第三人與債權(quán)人之間達(dá)成并存?zhèn)鶆?wù)協(xié)議，則不問(wèn)債務(wù)人之意思，即可發(fā)生效力;但若是第三人與債務(wù)人之間達(dá)成協(xié)議，理論構(gòu)造應(yīng)認(rèn)為是利益第三人之契約，應(yīng)尊重該利益第三人(即債權(quán)人)的意思。一審稿和二審稿的第313條第2款均規(guī)定純正的利益第三人合同中，第三受益人如果在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的，則享有請(qǐng)求權(quán)。為保持體系協(xié)調(diào)，第344條也應(yīng)規(guī)定并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)，第三人在合理期限內(nèi)未明確表示拒絕的，即生效。
第345、346條(合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓)
1、權(quán)利和義務(wù)的“一并轉(zhuǎn)讓”，因?yàn)閭鶆?wù)是“承擔(dān)”，統(tǒng)一改為“轉(zhuǎn)移”較合理。
2、2018年11月13日室內(nèi)稿曾將此處寫為“債權(quán)、債務(wù)”。但目前保持“權(quán)利、義務(wù)”比較妥當(dāng)。概括承受，不限于債權(quán)和債務(wù)的轉(zhuǎn)移，而且還有各種法律上地位的轉(zhuǎn)移，如形成權(quán)、法律地位或資格等【第366條存在同樣問(wèn)題】。
第348條 (后合同義務(wù))
【建議】
“保密”后應(yīng)增加“保護(hù)”義務(wù)。
第353條(法定解除權(quán))
有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:
(一)因不可抗力(或者其他客觀原因)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);
(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;
(五)法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同,當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除。
合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的,有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán),構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同,但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。
一審稿:第353條
有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:
(一)因不可抗力或者其他客觀原因致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);
(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;
(五)法律規(guī)定的其他情形。
以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同,當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同。
合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的,解除權(quán)人不解除合同對(duì)對(duì)方明顯不公平的,對(duì)方可以向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求解除合同,但是不影響其承擔(dān)違約責(zé)任。
【解讀】
1、二審稿刪除第1款第1項(xiàng)“或者其他客觀原因”，而將“合同僵局”問(wèn)題單獨(dú)規(guī)定第3款予以解決。
2、二審稿第二款增加任意解除須“在合理期限之前通知”，這一要件控制比較合理。
3、一審稿的第3款“明顯不公平的”比較含糊。實(shí)踐中出現(xiàn)的案例，往往是解除權(quán)人一方濫用權(quán)利或違背誠(chéng)實(shí)信用。如要保留此款，建議修改為“解除權(quán)人違背誠(chéng)實(shí)信用而不解除合同”或“解除權(quán)人不解除合同構(gòu)成權(quán)利濫用”。2018年11月20日法工委合同編座談會(huì)有專家提出如上建議。目前二審稿增加“濫用權(quán)利”的要件，值得肯定。
【建議】
1、一審稿和二審稿的第3款“合同不能履行的”，應(yīng)指“合同履行困難(履行費(fèi)用過(guò)高或不適合實(shí)際履行)”。因?yàn)槿羰轻槍?duì)真正的履行不能，則給付義務(wù)消滅，對(duì)待給付義務(wù)也消滅，自然會(huì)發(fā)生類似解除的后果。而本條所要解決的問(wèn)題，主要是履行費(fèi)用過(guò)高或不適合強(qiáng)制履行，而解除權(quán)人不解除，債務(wù)人在特定情形下也可解除。曾有專家提出應(yīng)對(duì)此考慮修改。若對(duì)此不予修改，實(shí)踐中理解與適用應(yīng)對(duì)此予以限縮解釋。
2、第3款的爭(zhēng)議較大，容易引起“違約方解除權(quán)”的問(wèn)難。較好的方案是刪除本款，恢復(fù)到本條第1款第1項(xiàng)“因不可抗力或者其他客觀原因致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。
第354條(解除權(quán)的除斥期間)
【建議】
第2款規(guī)定解除權(quán)為1年的法定除斥期間，應(yīng)予刪除。理由:(1)社會(huì)生活中的各種合同利益狀態(tài)不同，不宜統(tǒng)一采用1年解除權(quán)行使期間制度。(2)況且，民商事交往中，若對(duì)方出現(xiàn)違約行為，但也并非沒(méi)有挽救的可能機(jī)會(huì)。如采取短期消滅權(quán)利的除斥期間，則過(guò)于催促當(dāng)事人一定要及時(shí)行使權(quán)利，容易造成交易當(dāng)事人之間關(guān)系的撕裂，未必妥當(dāng)。(3)再者，若涉及重大交易合同，在對(duì)方違約而因一年經(jīng)過(guò)不能行使解除權(quán)，有過(guò)分偏袒違約方之嫌。法律關(guān)系穩(wěn)定性的價(jià)值，在此不能壓過(guò)違約解除合同的權(quán)利。因此，采用“對(duì)方催告在合理期間內(nèi)不行使”而消滅解除權(quán)的規(guī)則，比較合理。據(jù)此，若違約方認(rèn)為時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，可采取催告，督促對(duì)方行使權(quán)利;若違約方不采取催告措施，自應(yīng)承擔(dān)解除權(quán)存續(xù)期間過(guò)長(zhǎng)的后果。
第358條(抵銷)
第2款“通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效”。只解決通知生效的問(wèn)題。而未解決抵銷本身何時(shí)生效的問(wèn)題。應(yīng)予明確，可規(guī)定為“自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)，發(fā)生抵銷的后果”。
第374條(違約損害賠償)
第2款規(guī)定“有欺詐等違法行為”，懲罰性賠償。
【建議】
1、《食品安全法》不要求欺詐，而是未達(dá)到食品安全標(biāo)準(zhǔn)。
2、懲罰性賠償可以與締約過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任疊加，不限于違約責(zé)任。
因此建議刪除第2款。(此處根據(jù)2019年3月9日珠海民法典分則專家研討會(huì)上專家的發(fā)言記錄)。
第376條(定金)
第1款將定金限于擔(dān)保。
《擔(dān)保法司法解釋》在民法典之后或許不再適用，其中關(guān)于成約定金、解約定金的規(guī)范去向不明?？梢詫?duì)本條予以完善，加上“如有疑義時(shí)，定金作為合同的擔(dān)?！被颉爱?dāng)事人另有約定的除外”。(此處根據(jù)2019年3月9日珠海民法典分則專家研討會(huì)上專家的發(fā)言記錄)。
第380條(不可抗力)
刪除第3款“當(dāng)事人一方因不可抗力致使繼續(xù)履行合同對(duì)其明顯不公平的,可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。”
【解讀】
不可抗力導(dǎo)致情勢(shì)變更，納入第323條;導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)目的而解除，納入第353條。
關(guān)于合同總則應(yīng)該補(bǔ)充的制度建議:
1、“征求意見稿”合同編第101條規(guī)定“債務(wù)人按照合同約定履行債務(wù)，沒(méi)有受領(lǐng)權(quán)的第三人以債權(quán)人的名義受領(lǐng)債權(quán)，債務(wù)人有理由相信其具有受領(lǐng)權(quán)并向其作出履行的，合同的權(quán)利義務(wù)終止?！边@是出于善意無(wú)過(guò)失的債務(wù)人之保護(hù)。理論上認(rèn)為，基于外觀主義的法理，為保護(hù)交易安全，認(rèn)可債務(wù)人對(duì)于雖非債權(quán)人但有受領(lǐng)權(quán)表象之人的履行，也有債務(wù)清償之效力，例如向債權(quán)的準(zhǔn)占有人、詐稱之代理人、收據(jù)持有人或債權(quán)證書持有人之履行。這一規(guī)則的后果是“全有或全無(wú)”。因?yàn)橄虮硪娛茴I(lǐng)權(quán)人清償?shù)暮蠊?，若債?wù)人信賴權(quán)利表象則發(fā)生全部清償后果;若非如此，則清償后果絲毫未發(fā)生。若債務(wù)人向表見受領(lǐng)權(quán)人的履行，部分是由于債務(wù)人的原因，部分是由于債權(quán)人之過(guò)失造成，例如債務(wù)人對(duì)受領(lǐng)人的審查不嚴(yán)，同時(shí)債權(quán)人自己對(duì)債權(quán)憑證保管不慎，如按照上述非此即彼的后果，則未必符合當(dāng)事人的主觀歸責(zé)狀態(tài)和利益狀態(tài)。尤其是在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的盜刷銀行卡案件，如果銀行和客戶都有可歸責(zé)性時(shí)，如果判決由一方承擔(dān)全部損失，就未必合理。因此，建議可以從可歸責(zé)性方向進(jìn)一步斟酌考慮改進(jìn)“征求意見稿”第101條。實(shí)踐中此類案件糾紛非常多，亟需明確的法律依據(jù)，目前“草案”直接刪除的做法，并不可取。
2、關(guān)于履行不能后果的相關(guān)規(guī)則:其一，雙務(wù)合同履行不能發(fā)生后，一方面給付義務(wù)消滅，另一方面對(duì)待給付義務(wù)也應(yīng)消滅。合同編缺少相應(yīng)的明確規(guī)則。其二，合同履行不能發(fā)生后，因不能事件所生之原給付的代償利益，可由債權(quán)人享有代償請(qǐng)求權(quán)?！?strong style="color:#324692;background-color:#ff8282">草案”合同編對(duì)此闕如，而我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)這一制度的需求卻極為迫切。
3、作為清償手段的替代，包括代物清償和間接給付。我國(guó)司法實(shí)踐中，常見債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成各種“以物抵債”的協(xié)議，其究竟應(yīng)產(chǎn)生怎樣的法律效果，缺乏明確法律規(guī)則。合同編本應(yīng)對(duì)此予以明確規(guī)定。
第二分編 典型合同
第387條(無(wú)權(quán)出賣他人之物)
第1款 因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的,買受人可以解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。
一審稿:第387條 第1款 出賣人應(yīng)當(dāng)對(duì)出賣的標(biāo)的物享有處分權(quán)。因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的,買受人可以解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。
第420條(買賣中的孳息收取)
【建議】
此處的“孳息”后加上“使用利益”。買受人取得占有后，不僅可收取孳息，有時(shí)盡管沒(méi)有孳息，但也可使用標(biāo)的物，例如汽車、房屋等。在已經(jīng)交付，但所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移的情形，明確規(guī)定買受人得享有使用利益尤為重要。
第476條(保證方式)
第2款 當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
一審稿:第476條第2款
當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任,但是自然人之間的保證合同除外。
第483條(保證債務(wù)的訴訟時(shí)效起算)
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的,從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起,開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起,開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
一審稿:第483條第1款
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。
【解讀】
二審稿第1款規(guī)定的保證債務(wù)訴訟時(shí)效起算點(diǎn)較一審稿更為明確。
第484條(保證債務(wù)的時(shí)效中斷、中止)
刪除。
一審稿 第484條
一般保證中,主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷,保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中,主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷,保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
一般保證和連帶責(zé)任保證中,主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的,保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
第552之一以下(保理合同)
第552條之一 保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人,保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款保證等服務(wù)的合同。
應(yīng)收賬款包括已經(jīng)發(fā)生的和將來(lái)發(fā)生的債權(quán)。
【解讀和建議】
保理定義的業(yè)務(wù)范圍較為寬泛，符合國(guó)際趨勢(shì)。
1、但保理合同本身是否有必要作為典型合同也存在疑問(wèn)。因其中的債權(quán)讓與、催收委托或收款授權(quán)、付款保證(獨(dú)立保函)等權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，都有相應(yīng)的具體規(guī)則。
2、將來(lái)債權(quán)的讓與時(shí)點(diǎn)未作明確。理論上區(qū)分有基礎(chǔ)將來(lái)債權(quán)和無(wú)基礎(chǔ)的將來(lái)債權(quán)(“純粹將來(lái)債權(quán)”)。對(duì)前者采直接取得說(shuō)，即債權(quán)實(shí)際發(fā)生時(shí)，直接由受讓人取得債權(quán);后者采輾轉(zhuǎn)取得或間接取得，即債權(quán)實(shí)際發(fā)生時(shí)，由轉(zhuǎn)讓人先取得，再由受讓人取得，于此發(fā)生轉(zhuǎn)讓人破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。
第552條之二 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的,與保理人訂立應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓合同的,應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對(duì)抗保理人,但是保理人明知虛構(gòu)的除外。
【解讀和建議】
1、通謀虛偽表示之無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人之規(guī)則，民法總則中被刪除。是否在本條中“復(fù)活”該規(guī)則?是否意味著僅在保理糾紛才適用此規(guī)則，其他情形不適用?
2、保理合同項(xiàng)下的債權(quán)，有時(shí)可能是“債務(wù)人對(duì)應(yīng)收賬款予以確認(rèn)”，未必是雙方“虛構(gòu)”，可能是單方承認(rèn)。司法實(shí)踐一般按債務(wù)人確認(rèn)的數(shù)額認(rèn)定。再者，當(dāng)事人虛偽表示產(chǎn)生的債權(quán)，應(yīng)有書面證據(jù)，受讓人才有保護(hù)之必要。
3、明知，此外應(yīng)增加“應(yīng)當(dāng)知道”，同等對(duì)待。
4、參考《德國(guó)民法典》第405條規(guī)定，“債務(wù)人如出具文書，債權(quán)讓與時(shí)亦提出此文書，則債務(wù)人不得對(duì)新債權(quán)人主張債之關(guān)系之成立或承認(rèn)系出于虛偽，或與原債權(quán)人曾有債權(quán)不得讓與之約定。但新債權(quán)人于債權(quán)讓與時(shí)明知或可得而知其情事者，不在此限?！备鼮閲?yán)謹(jǐn)規(guī)定善意的債權(quán)人保護(hù)。
第552條之三 保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知的,應(yīng)當(dāng)表明保理人身份并附有必要憑證。
【解讀和建議】
室內(nèi)稿第88條，以及征求意見稿第86條有規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知可以由讓與人或者受讓人發(fā)出。受讓人發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知的，應(yīng)當(dāng)附債權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要證據(jù);未附必要證據(jù)的，債務(wù)人有權(quán)拒絕向受讓人履行?！币粚徃搴?strong style="color:#324692;background-color:#ffc0cb">二審稿第335條，均未規(guī)定債權(quán)讓與可由受讓人發(fā)出通知。此處規(guī)定保理人發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知，是否屬于特別法?其他債權(quán)讓與情形可否類推適用該規(guī)則?
建議將回復(fù)室內(nèi)稿和征求意見稿的規(guī)定，一般性的規(guī)定債權(quán)讓與通知的規(guī)則，置于合同通則中，適用于所有債權(quán)讓與。
第552條之四 當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的,保理人有權(quán)選擇向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購(gòu)應(yīng)收賬款債權(quán),或者向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán),在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用后有剩余的,剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。
【解讀和建議】
1、有追索權(quán)的保理最關(guān)鍵問(wèn)題，保理人可以向誰(shuí)主張權(quán)利，以及主張權(quán)利是否存在順序的限制。從本條規(guī)定看，未采納“間接給付”觀點(diǎn)，是合理的。因?yàn)閺谋＠砣撕腿谫Y人的交易目的看，就是在債務(wù)人不能清償時(shí)，融資人(讓與人)應(yīng)承擔(dān)償付本息或回購(gòu)應(yīng)收賬款的義務(wù)。
2、第2句的“清算規(guī)定”體現(xiàn)出并非間接給付，因?yàn)殚g接給付“多不退、少不補(bǔ)”。
3、實(shí)踐中，訴訟標(biāo)的如何確定，是否合并審理?根據(jù)本條看，還不能明確。
4、實(shí)踐中，如當(dāng)事人另有約定能同時(shí)行使對(duì)讓與人或債務(wù)人的兩個(gè)權(quán)利，應(yīng)尊重實(shí)務(wù)中大量的此類約定。但最終效果上須保理人只能受償其一。
5、從“本息”的表述看，立法者似乎將保理理解為一種融資方式，不過(guò)要加上“債權(quán)讓與擔(dān)?！焙汀盎刭?gòu)”的兩項(xiàng)特殊權(quán)利義務(wù)。
6、若保理人取得的收益，遠(yuǎn)大于保理支付的金額，是否適用借貸利息的限制規(guī)則?從保理商承擔(dān)不能受償風(fēng)險(xiǎn)的角度說(shuō)，應(yīng)該允許其獲得超額收益。
第552條之五 當(dāng)事人約定無(wú)追索權(quán)保理的,保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán),保理人取得超過(guò)保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用的部分,無(wú)需向應(yīng)收賬款債權(quán)人返還。
【解讀和建議】
1、若無(wú)追索權(quán)保理按本條處理，則確實(shí)成了債權(quán)買賣。對(duì)此有買賣合同規(guī)則和債權(quán)讓與規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，則無(wú)追索權(quán)保理是否還有必要單獨(dú)予以規(guī)定?
2、本條旨在強(qiáng)調(diào)從債務(wù)人處獲得的金錢給付若超過(guò)本息和相關(guān)費(fèi)用的無(wú)需返還，而非強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”向債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán);再者，受讓應(yīng)收賬款后是否向債務(wù)人主張權(quán)利，系保理人意思自治的范疇，實(shí)踐中在一些出表型保理業(yè)務(wù)中，保理商并不會(huì)真的向債務(wù)人主張權(quán)利。因此建議“保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)”予以刪除。
第552條之六 應(yīng)收賬款債權(quán)人將同一應(yīng)收賬款重復(fù)轉(zhuǎn)讓,致使多個(gè)保理人主張權(quán)利的,已登記的先于未登記的受償;均已登記的,按照登記的先后順序受償;均無(wú)登記的,由應(yīng)收賬款債務(wù)人最先收到的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人受償。
【解讀和建議】
1、將一審稿第336條轉(zhuǎn)移至此。該規(guī)則的體系效應(yīng)大減。應(yīng)回歸到合同通則。
2、本條注重解決重復(fù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。廣義上還包括債權(quán)質(zhì)押處分。因此，應(yīng)明確重復(fù)處分包括債權(quán)讓與或質(zhì)押。
第553條以下(承攬合同的主給付義務(wù)履行的標(biāo)準(zhǔn))
【建議】
承攬的本質(zhì)是工作成果的完成，而未必與某物的“交付”有關(guān)。
整個(gè)承攬合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)合同的主給付義務(wù)認(rèn)定，都應(yīng)由“交付”轉(zhuǎn)向“受領(lǐng)”“驗(yàn)收”的視角，將工作成果的驗(yàn)收作為主給付義務(wù)完成的標(biāo)準(zhǔn)，這將涉及到報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、瑕疵擔(dān)保等后續(xù)法律效果問(wèn)題。
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