王利明:論加害給付

仇寶廷圖書館 2019-08-07

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論加害給付

【英文標題】 On the Schlechtleistung 【作者】王利明

【作者單位】中國人民大學【分類】民法總則

【期刊年份】 1995年【期號】 5

【頁碼】 21

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.120728

　　一、加害給付的概念

　　加害給付在德國法中稱為積極侵害債權(quán)。在德國，該理論最早由德國律師史韜伯（Hermann Staub）于1902年提出，以彌補傳統(tǒng)的違約形態(tài)劃分的缺陷。該理論自從問世以后，受到廣泛的重視，德國學者多勒（Dolle）認為該理論乃是“法學上的偉大發(fā)現(xiàn)?！?/span>[1]，它不僅對德國的判例和學說產(chǎn)生了巨大的影響，而且也深刻影響了屬于德國法系的其他國家的民法。

　　何為加害給付，學者對此有不同的看法。一種觀點認為，加害給付是指未能按照債的規(guī)定作出給付或履行，也說是說，債務人雖然履行了債務，但履行行為不符合債的規(guī)定。如給付腐蝕的水果或者有傳染病的家畜、白皮鞋誤擦黑油、修臉時刮掉眼眉、包辦酒席致食客中毒等均屬此列。第二種觀點認為，加害給付不僅僅是指債務人履行債務的行為不符合債務的規(guī)定，而且是指此種不符合債的規(guī)定的履行行為造成了；履行利益以外的其它損害。這兩種看法都有一定的道理，但我們認為第一種觀點未能將加害給付行為與一般的瑕疵履行行為相區(qū)別。因為在瑕疵履行的情況下，同樣存在履行行為，但此種履行行為不符合債的規(guī)定。而加害給付作為一種特殊的違約行為，表現(xiàn)在債務人不僅實施了不符合債的規(guī)定的履行行為，而且此種履行侵害了債權(quán)人履行利益以外的其它權(quán)益（ubererfullungsmassiges Interese），德國學者稱之為附帶損害。所以我們認為應采納第二種觀點，即加害給付乃是指因債務人的不適當履行造成債權(quán)人的履行利益以外的其它損失。

　　加害給付具有以下幾個特點：

　　第一，債務人的履行行為不符合債的規(guī)定。

　　加害給付只能在履行有效合同的過程中發(fā)生，也就是說，合同已經(jīng)成立并生效，但債務人所作出的履行行為不符合合同的規(guī)定。如果合同不能成立或者應被宣告無效，或被撤銷，在此情況下，只能產(chǎn)生不當?shù)美姆颠€責任和締約過失責任，而不產(chǎn)生加害給付責任。還應當看到，加害給付的主體只限于合同關系中的債務人，也就是說，只有當債務人實施的不符合合同規(guī)定的履行行為造成對債權(quán)人的損害，才有可能構(gòu)成加害給付。如果是合同關系以外的第三人實施一定行為，造成對債權(quán)人的損害，則不屬于加害給付。

　　第二、債務人的不適當履行行為造成了對債權(quán)人的履行利益以外的損害。

　　德國學者稱之為附帶損害。所謂履行利益以外的其它利益，學理上又稱為固有利益或維護利益，是指債權(quán)人享有的不受債務人和其他人侵害的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身利益。此處所稱的現(xiàn)有財產(chǎn)是指履行標的物以外的財產(chǎn)，或稱為履行利益以外的財產(chǎn)利益。所謂履行利益以外的損失，《產(chǎn)品質(zhì)量法》29條稱為“人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害”，應該說后一種表述更為明確。它是指產(chǎn)品和勞務瑕疵以及違反附隨義務等造成債權(quán)人遭受人身傷亡和給付標的以外的其他財產(chǎn)損害。

　　第三，加害給付是一種同時侵害債權(quán)人的相對權(quán)和絕對權(quán)的不法行為。

　　從上述分析可見，債權(quán)人享有的履行利益實際上是債權(quán)人享有的債權(quán)，而債權(quán)人享有的履行利益以外的其它利益，乃是債權(quán)人享有的絕對權(quán)，這兩種權(quán)利分別受到合同法和侵權(quán)法的保護。由于加害給付的行為將同時構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為。此種行為既可以是以積極的方式實施（如醫(yī)院醫(yī)生的誤診），也可以是以消極的方式實施（如故意不告知產(chǎn)品不合格的危險而使買受人遭受損害）。加害給付行為可以是因為給付的標的物因質(zhì)量不合格而造成債權(quán)人固有利益的損害，同時也可以是給付行為本身不符合合同規(guī)定直接造成債權(quán)人的固有利益的損害（如因承運人的重大過失致使旅游車翻車，使旅客遭受傷害）。無論在何種情況下。加害給付都會導致違約責任和侵權(quán)責任同時產(chǎn)生，這就是說加害給付是產(chǎn)生違約責任和侵權(quán)責任競合的重要原因。

　　值得注意的是，在德國的判例和學說中，雖將加害給付作為一種特殊的違約行為來對待，但加害給付制度只是作為一種輔助性的制度。按德國學者的觀點，“凡是既不導致給付不能，又不能導致給付遲延的均是積極侵害債權(quán)?！?span style="">[2]換言之，積極侵害債權(quán)處于輔助型（residual，subsidary）的位置，“只要是非給付不能與給付遲延的其它給付障礙形態(tài)的均稱為積極侵害債權(quán)?！?/span>[3]德國判例中也認為積極侵害債權(quán)是在給付不能、給付遲延以外的第三種債務不履行形態(tài)，此種形態(tài)只有在給付不能、給付遲延均不構(gòu)成時，始有適用。德國法中將加害給付作為一種輔助性的制度對待，主要是德國法中是將給付不能與給付遲延作為主要的違約形態(tài)，同時加害給付又沒有在法典中規(guī)定，所以它只是判例學說所發(fā)展起來的、旨在填補立法不足的一項制度。

　　那么，我國是否應該借鑒德國法的經(jīng)驗，將加害給付制度作為一種輔助性的制度對待？在理論上值得探討。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》31條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責任，產(chǎn)品銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品銷售者的責任，產(chǎn)品生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品銷售者追償”。此處所說的向產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者追償，既包括了侵權(quán)責任，也包括了合同責任在內(nèi)。侵權(quán)責任實際上是產(chǎn)品責任[4]，而合同責任則主要是指債務不履行的責任。根據(jù)《民法通則》111條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求對方采取補救措施。此處所說的履行合同義務不符合約定條件的行為包括了加害給付行為。從我國立法和司法實踐來看，并沒有將加害給付作為一種特殊的違約形態(tài)對待，而是將其包括在不適當履行合同的違約行為之中的。我國法律既不強調(diào)單純的合同責任來處理加害給付案件；也不認為加害給付只是一種輔助性的制度，而為了保護債權(quán)人和消費者，對他們在因加害給付受到侵害后，提供了充足的補救措施，允許債權(quán)人直接以加害給付為根據(jù)提起侵權(quán)或違約之訴。當然，現(xiàn)行法律對在加害給付條件下是否允許受害人選擇請求權(quán)，如何保障請求權(quán)的正當行使等等還缺乏明確的規(guī)定，因此加害給付制度還有待于進一步完善。

　　二、加害給付的構(gòu)成要件

　　所謂加害給付的構(gòu)成要件，是指符合何種條件才能使債務人負擔加害給付的責任。我國臺灣學者對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為，加害給付必須以債務人存在給付行為為前提。另一種觀點認為，加害給付并不以債務人有給付行為為前提。這兩種觀點的主要區(qū)別在于，非給付行為是否可以產(chǎn)生加害給付。我們認為，在一般情況下，加害給付是以給付不合格的行為為前提的，也就是說首先必須是債務人作出了履行，但履行不符合合同規(guī)定，從而造成了債權(quán)人的履行利益以外的損失。當然在某些特殊情況下，加害給付可不以不合格的給付為前提。例如，出賣人對于復雜而危險的機器，未對買受人作出充分且必要的告知與說明，致使買受人錯誤操作而物毀人傷。但這種情況畢竟是例外的，而且從嚴格履行的意義上講，債務人履行時未盡到其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務（如未盡到瑕疵告知的義務，保護協(xié)作忠實的義務等）也表明債務人未能全面履行其應盡的義務，因此也是一種不合格的履行。所以我們認為，構(gòu)成加害給付應該以債務人存在著不適當履行行為為前提。由此可以看出加密給付的構(gòu)成要件主要是兩個；即不適當履行的行為及由此造成的對債權(quán)人的履行利益以外的其它損害。下面分別闡述之：

　?。ㄒ唬﹤鶆杖寺男行袨椴环戏珊秃贤?guī)定。

　　如前所述，在加害給付的情況下，債務人存在著給付行為，但這種給付行為是不符合合同規(guī)定的。在加害給付情況下，債務人的不適當履行包括哪些情況？學者對此有不同的看法：德國學者Lehmann將積極侵害債權(quán)分為四種類型：（1）瑕疵履行行為致生非瑕疵履行本身所生的特別損害；（2）繼續(xù)性契約的一部分履行；（3）履行未盡誠實信用；（4）預期違約。[5]德國學者Fikentscher將積極侵害債權(quán)類型分為：（1）不良給付，債務人雖然將具體給付標的提出，但由于品質(zhì)的缺陷，使得債權(quán)人受有損害；（2）違反保護義務，債務人履行義務不符本旨而致債權(quán)人履行利益以外的利益受有損壞；（3）違反忠實、守秘、照料、協(xié)力的附隨義務。[6]我們認為引起加害給付的不適當履行行為主要有：

　　1、給付的產(chǎn)品本身存在著缺陷或瑕疵

　　所謂缺陷是指產(chǎn)品存在著危及他人人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。《斯特拉斯公約》第2條規(guī)定：“考慮到包括產(chǎn)品說明在內(nèi)的所有情況，如果一項產(chǎn)品沒有向有權(quán)期待安全的人提供安全，則該產(chǎn)品為有缺陷?！泵绹a(chǎn)品責任法中還將缺陷定義為：“不合理的危險性?！泵绹肚謾?quán)行為法重述》第2版402A條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品處于一種使人或有形財產(chǎn)遭受不合理的損害危險的狀態(tài)?！蔽覈蓪嶋H上也采納了這一概念，如《消費者權(quán)益保護法》40條提及“商品存在缺陷”并與其他商品不合格相區(qū)別，實際上這里所說的缺陷是指產(chǎn)品具有不合理的危險；《產(chǎn)品質(zhì)量法》341條更為明確地規(guī)定；“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！?/span>

　　與此相關的概念是瑕疵。瑕疵概念一直存在著爭議。我們認為瑕疵應指商品或服務不符合法律、合同等規(guī)定的質(zhì)量標準以及對產(chǎn)品的適用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括產(chǎn)品瑕疵和服務瑕疵，但在物的瑕疵擔保中，僅指物的瑕疵。

　　缺陷和瑕疵相比較，可見缺陷盡管和產(chǎn)品責任聯(lián)系在一起，但仍屬于一種瑕疵。所以瑕疵實際上有兩類：一是指缺陷，二是指缺陷以外的其他瑕疵。從法律上看，二者存在以下區(qū)別：（1）所指對象不同。缺陷僅僅用來描述產(chǎn)品存在著危險；而瑕疵可以用來形容商品不合格，又可指服務不符合合同規(guī)定。商品存在瑕疵并不一定具有“不合理的危險”；而一旦有了“不合理的危險”，也就成為缺陷產(chǎn)品了。（2）產(chǎn)品缺陷在產(chǎn)品使用中，極易產(chǎn)生對人身、財產(chǎn)的傷害。而其他瑕疵則不會象缺陷產(chǎn)品那樣，它不會帶來嚴重后果。由于缺陷是一種嚴重的瑕疵，因而任何產(chǎn)品都不得具有缺陷，即使生產(chǎn)者明確告知有缺陷存在也不應當予以生產(chǎn)和銷售，但對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵，只要作出了說明，應當準予銷售。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》14條規(guī)定；產(chǎn)品質(zhì)量應不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準；同時應當具備產(chǎn)品應當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外。（3）根據(jù)我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，加害給付主要是因為缺陷產(chǎn)品造成的，例如該法反復強調(diào)，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其它財產(chǎn)損害，生產(chǎn)者和銷售者應當承擔賠償責任。而瑕疵履行是由于一般的瑕疵所造成的。這種分類有一定道理，但是在特殊情況下，一般的瑕疵也可能引起加害給付后果。如上例中給付蟲蛀蘋果致使債權(quán)人原有的蘋果被蟲蛀，實際上是一般瑕疵，但引起了加害給付后果，所以我們認為一般的瑕疵在特殊情況下也可能引起加害給付的后果。

　　在實踐中，要嚴格區(qū)分瑕疵和缺陷有時是困難的，原因在于一方面缺陷和其他瑕疵之間并無不可逾越的鴻溝，隨著使用者的不同以及時間、條件的變化，二者往往會相互轉(zhuǎn)化；另一方面，由于人們認識能力各不相同、備有局限，以缺陷為一般瑕疵，以其他瑕疵為缺陷的情況常有發(fā)生。誠如臺灣學者劉德寬所指出的“往往‘缺陷’同時亦含有‘瑕疵’之觀念，例如煞車不靈之汽車，非但是‘缺陷’同時還為‘瑕疵’之商品?！?span style="">[7]缺陷和瑕疵都可引起加害給付的后果。

　　2、債務人的其它不符合合同規(guī)定的不履行行為。

　　除了交付的產(chǎn)品不合格以外，債務人從事了其它的不履行行為，也可能產(chǎn)生加害給付的后果。這些行為主要包括如下幾種：_是履行行為本身不符合合同規(guī)定造成債權(quán)人的損害，例如，因供電不足使工廠停工并造成重大損害；再如受托人在從事受托行為過程中違反了對委托人所負有的保密義務，致使委托人遭受重大的財產(chǎn)損害。在這些情況下，債務人并未交付一定的標的物，但是因為其履行行為不符合合同規(guī)定也發(fā)生了加害給付的后果。二是違反了因誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務。附隨義務主要包括使用方法和瑕疵的告知義務、業(yè)務上的告知義務、忠實和照顧的義務、保密的義務等。債務人在履行中違反附隨義務也會造成加害給付的后果。例如，易燃、易爆、有毒物品的出賣人應向買受人告知該物品在運輸、保管、使用方法等方面的情況，如未盡到此種告知義務，使買受人因物品的爆炸造成人身傷害的，出賣人應負加害給付責任。應當指出，上述兩種情況中，債務人違反義務的性質(zhì)是不同的。按照學者的一般觀點，在前一種情況下，債務人主要違反了約定的義務；而在后一種情況下，債務人違反的則是法定的義務。因為誠實信用原則是債法中的強行性規(guī)范，當事人不得以約定排除其適用，依誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務乃是法定義務[8]。由此可見，加密給付行為既可以是違反約定義務，也可以是違反了法定義務。

　　債權(quán)人違反其應盡的協(xié)力義務，導致受領遲延，是否可以構(gòu)成加害給付？按照德國法院的一貫見解，認為德國民法典第242條的規(guī)定可以產(chǎn)生債權(quán)人協(xié)力的義務。因為合同當事人雙方都應負有忠誠合作以達成合同目的的義務，該條文不僅規(guī)定了債務人的給付義務；而且規(guī)范了全部的債的關系，所以協(xié)力義務應成為給付義務以外的“其他作為義務”并應由債權(quán)人承擔，若債權(quán)人違反此義務應構(gòu)成積極侵害債權(quán)。[9]我們認為，此種觀點是值得商榷的。從合同關系的內(nèi)容上看，雙方當事人都負有義務，但債權(quán)人和債務人負有的提供履行和接受履行的義務，在性質(zhì)上還是有區(qū)別的。債權(quán)人所負有的義務是及時接受債務人的履行，若債權(quán)人違反此義務，將會導致受領遲延，盡管受領遲延也會給債務人造成損害，但并不會導致債務人履行利益以外的損害，因此遲延受領不應構(gòu)成加害給付。而只有在債務人違反給付義務，不履行債務才能造成債權(quán)人履行利益以外的損害，因此，加害給付只能因債務人的不適當履行合同的行為所引起。

　?。ǘ┰斐蓚鶛?quán)人遭受履行利益以外的其它損害

　　加害給付的另一個構(gòu)成要件是因為債務人的不適當履行行為造成了債權(quán)人的履行利益以外的其它損害，也就是說侵害了債權(quán)人的財產(chǎn)或人身利益。值得注意的是，債權(quán)人的財產(chǎn)和人身利益遭受侵害必須是因不適當?shù)慕o付行為引起的，換言之，不適當履行行為與損害后果之間存在著因果關系。如果不是因為給付行為而是因為單純的侵權(quán)行為構(gòu)成的，則不能構(gòu)成加害給付。例如，被告在他人喂養(yǎng)的牲口的飼料中放毒，使原告的牲口中毒死亡，因損害非因給付行為造成的，而是因為侵權(quán)行為造成的，僅構(gòu)成侵權(quán)行為而不構(gòu)成加害給付行為。

　　因給付行為不適當而使債權(quán)人遭受履行利益以外的其它損害主要包括如下幾點：

　　1、因為不適當履行行為造成債權(quán)人人身利益的損害，如交付的熱水袋頸頭斷裂而造成買受人二度燙傷，再如交付的啤酒因酒瓶爆炸致買受人受傷，冷飲食品廠生產(chǎn)的汽水含有玻璃碎渣，顧客飲后劃破嗓子等。債權(quán)人遭受人身利益的損害主要是指債權(quán)人遭受人身傷亡，但是在特殊情況下也包括對其他人格利益的損害。如受托人未盡到其負有的保密義務對外披露委托人的隱私，從而侵害債權(quán)人的隱私權(quán)。當然在—般情況下，加害給付不會造成侵害其它人格利益的后果。

　　2、因不適當履行行為造成債權(quán)人履行利益以外的財產(chǎn)的損害。例如制造的治療雞瘟的藥物不合格造成買受人飼養(yǎng)的雞死亡；出售假鴨飼料造成用戶鴨子死亡，出售有毒飼料和添加劑造成買受人耕牛中毒死亡。這里所稱的財產(chǎn)利益的損害不包括因標的物本身不合格而造成對債權(quán)人的損害，而是指因標的物不合格造成債權(quán)人其它財產(chǎn)損害，如果僅只是標的本身有瑕疵而沒有引起其它損害，則只是一個瑕疵給付的問題。

　　3、因不適當履行行為而侵害了債權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)秘密。例如商標使用權(quán)人未經(jīng)商標權(quán)人的許可超過商標使用的期限、區(qū)域使用商標，使商標權(quán)人遭受重大侵害；再如受托人違反保密的義務，泄露委托人的技術(shù)秘密，給委托人造成重大損害。

　　在上述情況下，債務人的不適當履行行為侵害了債權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)，構(gòu)成加害給付。值得注意的是，在實踐中，債務人的不適當履行行為還有可能造成對債權(quán)人以外的第三人的損害。此種損害包括兩方面：一是造成第三人的人身傷害和死亡。如交付不合格的汽化油爐造成火災，致債務人的鄰居受傷；交付的預制樓板不合格，造成樓房倒塌，致行人受傷；二是造成第三人的財產(chǎn)損害。如因為交付的牛犯病致第三人的牛傳染并死亡。在債務人的行為造成第三人利益損害的情況下，是否可以構(gòu)成加害給付？我們認為債務人造成第三人損害，盡管是因為債務人向債權(quán)人作出履行且履行不符合合同規(guī)定的行為引起的，但該行為造成第三人的損害只能視為侵權(quán)行為，而不能視為加害給付行為。其原因在于：第一、加害給付是因為不履行債務而產(chǎn)生的。在債務人的行為致第三人損害的情況下，盡管此種行為是因向債權(quán)人的給付所引起的，但對于第三人來說，此種行為就不應視為履行債務的行為，而應看作是侵權(quán)行為；第二，由于債務人和第三人之間不存在合同關系，所以當債務人的行為造成第三人的損害以后，從法律上看，債務人并沒有違反其向第三人所負有的合同義務和附隨義務，而只是違反了其負有的不得侵害第三人權(quán)利的義務。所以從合同的相對性原則出發(fā)，因債務人的行為致第三人的損害，不應該產(chǎn)生違約責任，而只能產(chǎn)生侵權(quán)責任。既然不會產(chǎn)生違約責任，那么也就不會出現(xiàn)責任競合現(xiàn)象。這就表明給第三人造成損害不會產(chǎn)生加害給付的后果。在此情況下應依據(jù)侵權(quán)行為法特別是有關產(chǎn)品責任的規(guī)定來處理。

　?。ㄈ﹤鶆杖司哂羞^錯

　　債務人作出不適當履行行為并造成債權(quán)人履行利益以外的其它利益的損害本身表明債務人是具有過錯的，這就是說，如果債務人不能證明損害后果是因為不可抗力或其它法定的免責事由所致，則應推定債務人具有過錯。從德國判例和學說的觀點來看；債務不履行責任的過錯（Verschuldenprinzip）原則上對積極侵害債權(quán)是適用的。在我國加害給付責任也應以債務人具有過錯為要件。

　　在債務履行中，債務人的履行輔助人（代理人、使用人等）在債的履行中具有故意或過失，債務人應對履行輔助人的過錯負責。然而，如果履行輔助人違反了對債權(quán)人應盡的注意和保護義務，實施的履行債務的行為造成了對債權(quán)人的人身傷害和財產(chǎn)損害，履行輔助人是否應對債權(quán)人負責，對此，德國的判例學說有兩種不同的觀點，一種觀點認為債權(quán)人和債務人的履行輔助人之間也存在著一種法定的保護關系，在許多情況下，履行輔助人具有債務人的管理人的地位，并為債權(quán)人所信賴，因此履行輔助人違反保護義務，也應對債權(quán)人負責。[10]。另一種觀點認為，履行輔助人與債權(quán)人之間并不存在著債的關系，由于他們所違反的并不是自己對債權(quán)人的義務，而是違反債務人對債權(quán)人的義務，因此，從原則上說，履行輔助人不應對債權(quán)人負合同責任[11]。我們認為，由于履行輔助人與債權(quán)人之間不存在合同關系，他只是為債務人履行債務，由此產(chǎn)生的法律效果和責任應由債務人承擔，所以，履行輔助人的不適當履行而產(chǎn)生的合同責任，應由債務人承擔。但如果履行輔助人故意實施侵權(quán)行為，造成債權(quán)人的損害，則按侵權(quán)法的責任自負的原則，應由履行輔助人個人承擔責任。

　　值得注意的是，由于加害給付將產(chǎn)生責任競合，而合同責任和侵權(quán)責任盡管都以過錯責任為其基本原則，但過錯原則在侵權(quán)和違約責任中的內(nèi)涵和使用范圍是有區(qū)別的。這具體表現(xiàn)在：第一，如果受害人選擇了違約責任，則加害人只有在證明損害后果是因不可抗力所致，才能表明其無過錯并被免除責任；而在受害人選擇了侵權(quán)的請求權(quán)的情況下，加害人只要證明其具有法定的侵權(quán)行為的免責事由，如不可抗力，意外事故，第三人的行為即可以被免除責任。所以合同責任相對于侵權(quán)責任而言，加害人免責的可能性較??；第二，根據(jù)我國《民法通則》131條規(guī)定，在侵權(quán)責任中，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕加害人的民事責任，但從我國司法實踐來看，受害人的輕微過失一般并不影響加害人的責任；而在違約責任中，受害人具有輕微過失，違約方的賠償責任就可以減輕[12]。第三，當事人的主觀過錯與賠償損失的范圍。在侵權(quán)責任中，加害人的主觀過錯程度對其賠償?shù)姆秶幸欢ㄓ绊?，但加害人在實施侵?quán)行為時，是否預見到損害的實際后果一般不影響其賠償后果。而合同責任中廣泛采用了“應當預見”的標準，根據(jù)這一標準，違約當事人僅對其主觀上可以預見到的損失負賠償之責。我國《涉外經(jīng)濟合同法》19條規(guī)定：“當事人一方違反合同賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢?，違反合同當事人的主觀過錯程度對損失賠償?shù)姆秶兄苯拥挠绊?。第四，第三人的過錯對責任的影響。侵權(quán)行為法貫徹了“為自己行為之責任”原則，行為人僅僅只對自己的行為過錯負責，或?qū)ψ约旱倪^錯而使第三人實施侵權(quán)行為的后果負責，而不對第三人的過錯所致的損害負責。在合同法中第三人的過錯有時并不影響違約當事人責任的成立。“合同法許可為他人的過錯負責，把這當作一種一般原則。舊例如，因第三人的過錯致使債務人不能履行合同，債務人常常應當向債權(quán)人負違約責任，然后向第三人追償。

　　三、加害給付與合同責任

　　加害給付發(fā)生的前提是債務人未按合同規(guī)定履行義務，即債務不當履行問題，正由于其違反的基本義務是合同義務，故許多人認為它是一個合同責任問題。在德國法中，加害給付主要產(chǎn)生合同責任，此種責任旨在彌補侵權(quán)法對債權(quán)人保護的不足，所以加害給付責任的產(chǎn)生導致了許多德國學者所稱的侵權(quán)法向合同法位移的現(xiàn)象。其中，最突出的表現(xiàn)是德國法的“附保護第三人作用的契約”。

　　所謂“附保護第三人作用的契約”（Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte），為德國判例學說所獨創(chuàng)，系謂特定契約一經(jīng)成立，不但在契約當事人之間發(fā)生權(quán)益關系，同時債務人對于與債權(quán)人有特殊關系的第三人，亦負有注意、保護的附隨義務，債務人違反此項義務，就該特定范圍之人所受損害，亦應依契約法原則，負賠償責任。[14]這一制度乃是對合同相對性原則和合同責任的新發(fā)展，其產(chǎn)生標志著德國合同責任的擴張化。按照許多學者的看法，該制度產(chǎn)生的主要原因，乃是因為德國法關于侵權(quán)行為法規(guī)定的不完備所導致的。[15]因為在德國法中，德國民法關于侵權(quán)行為缺乏日本民法和法國民法的一般規(guī)定。[16]而且大多的現(xiàn)存的財產(chǎn)減少作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，一般的財產(chǎn)損害（allgemeine Vremogenssehaden）并不受保護。特別是根據(jù)德國民法典第831條的規(guī)定，雇傭人只需證明其就受雇人之選任、監(jiān)督，已盡相當之注意，或縱為相當之注意，仍不免發(fā)生損害時，即可免責。在實務上關于此項免責的舉讓，向來從寬認是，這對受害人的保護是極為不利的；所以，為了強化對債權(quán)人或受害人的保護，德國法擴大了合同責任的適用范圍，旨在“透過契約法之處理能使被害人或債權(quán)人乃獲得救濟”[17]，而附保護第三人作用的契約，正是適應此種需要而產(chǎn)生的。

　　因而，是否可以借鑒德國法附保護第三人作用的契約的經(jīng)驗來確定加害給付的責任，值得探討。我們認為，我國法律不宜借鑒這一經(jīng)驗，其原因在于，加害給付的后果主要造成債權(quán)人的損害，而不是造成第三人的損害，如果造成第三人的損害應適用侵權(quán)責任的規(guī)定。用擴大合同責任的辦法來解決因債務人的行為造成第三人的損害問題將會遇到幾個法律上的困難。第一。因加害給付造成第三人的損害，此種損害常常包括對第三人的人身傷害和死亡。例如被告交付的水泥預制板質(zhì)量不合格導致房屋倒塌，造成承租人及過往行人的傷害，對于過往行人損害如不能以金錢加以確定，是很難通過合同法來獲得補救的。正如臺灣學者曾世雄所指出的：“通常情形下，契約之履行與否，與人身之損害無關，與名譽，自由等人格權(quán)之損害無關。財產(chǎn)上之損害無可能，非財產(chǎn)上損害之賠償更是于法無據(jù)。”[18]第二，債務人與第三人之間的關系的性質(zhì)難以確定。德國法強調(diào)債務人向第三人承擔責任的根據(jù)在于債務人違反了其向第三人的注意和保護義務，但是隨著德國判例的發(fā)展，第三人的范圍也在不斷擴大。現(xiàn)在德國判例中第三人與債權(quán)人甚至沒有任何關系，第三人與債的關系沒有關聯(lián)性，法院也認為債務人對第三人負有義務。此種觀點實不盡合理。例如在1983年11月2日的一個案件的判決中，法院認為債務人對第三人注意義務的產(chǎn)生并不要求債務人知道第三人是誰，也不要求債務人知道受其注意義務保護的確切人數(shù)，這就表明了德國法擴大了第三人的范圍，形成了一種為保護第三人而人為擴張第三人的現(xiàn)象。[19]假如債務人根本不認識第三人（如上例中被告根本不認識過往行人），如何能確定第三人與債的關系有關聯(lián)性？如何確定債務人對哪些人負有特定義務？如何區(qū)別債務人向第三人負有的附隨義務與債務人向一切人負有的侵權(quán)法上的注意義務？所以我們認為附保護第三人作用的合同并沒有明確債務人負責任的根據(jù)，如果采納這一制度，確實不符合合同相對性的規(guī)則。第三，采納附保護第三人作用之合同來處理加害給付糾紛，實際上是排除了侵權(quán)責任的運用，這樣并不有利于保護受害人，如前所述，德國法采納這一制度很大程度上是因為德國法中有關侵權(quán)行為的規(guī)定不夠完善，特別是因為德國法對于雇主的侵權(quán)責任的規(guī)定不利于對受害人的保護，因此應當擴大合同責任。從我國法律的規(guī)定來看，并不存在德國法所面臨的問題，在許多情況下，采納侵權(quán)責任對受害人更為有利’。所以如果盲目引進附保護第三人作用的合同的制度，從而排斥侵權(quán)責任的運用，確實不利于對受害人的保護。

　　值得注意的是，我們認為不宜借鑒德國法的經(jīng)驗，并不意味著加害給付單純是一個侵權(quán)問題，且不適用合同責任。事實上，加害給付因行為的復雜性和損害后果的多重性，不僅產(chǎn)生侵權(quán)責任，而且產(chǎn)生合同責任。有一種觀點認為，由于我國現(xiàn)行《民法通則》122條關于“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任”的規(guī)定是放在侵權(quán)責任中作出規(guī)定的，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品缺陷造成人身和缺陷產(chǎn)品以外的其它財產(chǎn)損害，主要規(guī)定的是侵權(quán)責任（參見該法29至34條）。因此，加害給付主要是侵權(quán)責任，而不是合同責任問題。我們認為這種觀點是不妥當?shù)?。加害給付是因為不履行合同義務而發(fā)生的，在當事人之間仍然要產(chǎn)生合同責任問題。事實上，我國現(xiàn)行立法也并沒有完全否定加害給付所產(chǎn)生的合同責任問題。例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》在規(guī)定加害給付的侵權(quán)責任的同時，也于28條明確規(guī)定了“生產(chǎn)者之間、銷售者之間、生產(chǎn)者與銷售者之間訂立的產(chǎn)品購銷、加工承攬合同有不同約定的，合同當事人按照合同約定執(zhí)行?！憋@然，合同責任是有法律依據(jù)的。尤其應看到若—律適用侵權(quán)責任，在某些情況下并不能充分保護債權(quán)人利益，有時還可能給債權(quán)人主張權(quán)利帶來不便?！瘬Q言之，合同責任在許多情況下更有利于保護受害人，表現(xiàn)在：

　　第一，從責任競合的觀點來看，由于合同責任和侵權(quán)責任在舉證、歸責原則、責任構(gòu)成條件、免責條件等方面存在著重大區(qū)別，選擇不同的責任也將會對訴訟的管轄產(chǎn)生重大影響，所以允許當事人選擇合同責任對受害人利益的保護是有利的。例如就訴訟管轄來說，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄（第24條）；因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄（第29條）。由于在加害給付行為發(fā)生以后，給付地點與給付所造成的損害結(jié)果的地點常常是不一致的，因此選擇不同的訴訟將決定法院的管轄問題。

　　第二、從賠償?shù)姆秶鷣砜矗贤膿p害賠償旨在賠償受害人期待利益和信賴利益的損失，從而使受害人獲得從交易中應該得到的利益，如果因加害給付使受害人遭受了重大的可得利益的損失，受害人并可以就此舉證，那么允許受害人選擇合同責任并使其獲得可得利益的賠償，顯然對受害人是有利的。例如原告交付的機器設備不合格發(fā)生事故造成原告其它設備的損害，使原告停工三個月，造成利潤損失達20萬元，如果選擇侵權(quán)的損害賠償，顯然不能使原告獲得利潤損失的賠償。

　　還應看到，在許多情況下，瑕疵產(chǎn)品本身的損害大于因瑕疵產(chǎn)品造成的受害人的其它損害，如交付的有缺陷的鍋爐爆炸了，致鍋爐工燒傷，鍋爐的損失大于鍋爐工遭受的損害（包括醫(yī)療費、誤工減少的收入等），在此情況下根據(jù)合同責任補償受害人遭受的履行利益的損失，對受害人可能更為有利。一方面受害人可以要求賠償鍋爐本身的損失，另一方面還可以將鍋爐工所受的損害作為直接財產(chǎn)損失對待（即作為合同損害的一部分）要求賠償。可見，以合同責任處理可以使受害人獲得充分賠償。此外，合同責任可以由當事人事先作出約定，如果當事人事先已就賠償問題作約定，那么選擇合同責任也可能有利于受害人。

　　（3）從責任形式來看，合同責任形式與侵權(quán)責任形式是不同的?！断M者權(quán)益保護法》23條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔包修、包換、包退或其他責任的，應當按照國家規(guī)定或約定履行，不得故意拖延或者無理拒絕?！焙贤斒氯丝梢栽诤贤刑貏e約定實行“三包”。實行“三包”是違反合同后所采取的補救措施。合同—方當事人履行合同時不符合約定條件的，對方有權(quán)要求其實行“三包”，以使合同的履行達到約定的條件或者盡量減少損失。產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求的，出賣人應采取措施修理。如經(jīng)修理可達到質(zhì)量要求而不影響產(chǎn)品的性能、價值的，出賣人應無償修理；如果修理后達不到質(zhì)量要求或者影響到產(chǎn)品的性能、價值的，或者買受人要求更換的，出賣人應予更換。對于不符合質(zhì)量要求的產(chǎn)品，買受人認為退貨更為有利時，可以要求退貨。退貨實際上是一種解除合同的行為。因此，在加害給付的情況下，如果受害人愿意讓對方實行“三包”來補救自己的損失而不愿意采取其它補救措施，則必須提起違約之訴。所以，如果受害人更愿意獲得合同約定的商品，則提起違約之訴要求債務人實行包修、包換，更有利于實現(xiàn)訂約的目的。

　?。?span style="">4）加害給付在繼續(xù)供給合同中。應如何處理？如果已履行部分造成加害給付，可請求賠償，但對于尚未履行部分，應如何行使權(quán)利，則頗有爭議。有人認為將來出賣人是否仍會作出瑕疵給付，尚不能確定，所以不能解除合同。也有人認為，在繼續(xù)合同中雖然各次給付可構(gòu)成獨立的債權(quán)債務，但整個給付構(gòu)成一個整體性的繼續(xù)性合同。在加害給付發(fā)生以后，因為債務人的行為不能達到訂約的目的，故應允許解除合同。我們認為，對此可以留給債權(quán)人作出選擇，如果債權(quán)人不愿意解除合同，而愿意選擇實際履行的補救方式，同時要求追究違約方的違約責任，應允許債權(quán)人作出此種選擇，但債權(quán)人一旦選擇此種補救方式，則必須以違約提起訴訟。

　　值得注意的是，如果債權(quán)人要求適用合同責任，而加害給付同時造成了對第三人的損害，該第三人是否可以同時要求適用合同責任？從法律上看，由于第三人與債務人之間畢竟不存在合同關系，也不宜借鑒德國法的經(jīng)驗來擴大合同責任的適用范圍，因此，我們認為債務人對債權(quán)人和第三人的責任應分別處理。這就是說，債務人應對債權(quán)人負合同責任（如果債權(quán)人選擇了合同上的請求權(quán)），而債務人應對第三人承擔侵權(quán)責任。

　　四、加害給付與侵權(quán)責任

　　債務人因交付不合格產(chǎn)品，致使債權(quán)人或其他人人身、財產(chǎn)權(quán)益遭受損害，既侵害了侵權(quán)法所保障的權(quán)益范圍，又符合侵權(quán)責任構(gòu)成要件。加害給付會產(chǎn)生侵權(quán)行為責任的主要原因在于，此種行為乃是因為行為人因過錯侵害了債權(quán)人的履行利益以外的利益，使債權(quán)人遭受了財產(chǎn)和人身傷害，從而應負侵權(quán)責任。例如，出賣人因過失未告知汽車剎車有毛病，使得買受人因車禍受害，就構(gòu)成了侵權(quán)行為。

　　有一種觀點認為，不完全給付（含加害給付——筆者）的損害賠償，系將加害人之侵權(quán)行為責任，轉(zhuǎn)換為不履行責任，從而要求加害人之注意義務乃于“履行債務時，應盡交易上之注意義務，以避免加害于債權(quán)人”。如其給付不完全（加害），則屬違反此項注意義務，應認為履行上之過失而負賠償責任。[20]這就是說加害給付行為在性質(zhì)上都是侵權(quán)行為，但為了保護受害人利益，則應按合同責任來處理。我們認為這種看法是不妥當?shù)?。加害給付是因不履行合同義務而造成人身傷害、財產(chǎn)損害的后果，這就表明，行為人違反了有關不得侵害他人財產(chǎn)和人身的法定義務，侵害了侵權(quán)法所保障的權(quán)益，因此構(gòu)成了侵權(quán)行為；當然我們說加害給付構(gòu)成侵權(quán)行為，并不能否認或排斥這種行為本身的違約性質(zhì)，不能否認合同責任的存在，但是，既然加害給付將產(chǎn)生侵權(quán)責任的后果，就應該考慮侵權(quán)責任的存在，而不應該也不可能將它完全視為合同責任。

　　在判例和學說中，加害給付與侵權(quán)行為常常相互替代。一種流行的觀點認為，由于加害給付導致產(chǎn)品致人損害的后果，因此應按產(chǎn)品責任來處理此類糾紛，換言之，應該以產(chǎn)品責任制度來代替加害給付制度。此種看法有一定的道理，應當看到，產(chǎn)品責任作為產(chǎn)品制造者、銷售或者制造、銷售或者提供有缺陷產(chǎn)品并致使他人遭受財產(chǎn)、人身損害所應承擔的民事責任，曾在其發(fā)展過程中經(jīng)歷了—個從合同責任向侵權(quán)責任發(fā)展的過程，現(xiàn)在許多國家的法律已將其視為一種特殊的侵權(quán)責任。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，實際上也都是把產(chǎn)品責任作為侵權(quán)責任來對待的，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》29條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應當承擔賠償責任?！卑凑赵摲ǖ囊?guī)定，此處所說的賠償實際上是指侵權(quán)損害賠償?！睹穹ㄍ▌t》也將產(chǎn)品責任規(guī)定在侵權(quán)責任中。從我國司法實踐來看，對產(chǎn)品責任都是按侵權(quán)來處理的。在學說上，許多學者認為，由于產(chǎn)品責任是從合同責任中發(fā)展出來的，它克服了受害人必須舉證說明其與加害人之間存在合同關系才能獲得賠償?shù)睦щy，并使受害人因產(chǎn)品缺陷所遭受人身、其他財產(chǎn)損失可獲得充分的補償。因此，對加害給付行為僅規(guī)定侵權(quán)責任就足以保護受害人的利益。既然產(chǎn)品責任已為我國法律所確認，合同法中不必單設加害給付責任。加害給付是否等同于產(chǎn)品責任并在性質(zhì)上屬于侵權(quán)責任呢？我們認為，加害給付與產(chǎn)品責任的概念是不同的，表現(xiàn)在產(chǎn)品責任是指因產(chǎn)品有缺陷造成他人損害，由生產(chǎn)者和銷售者依法承擔相應的責任。按照我國學者一般的解釋，產(chǎn)品責任不是合同責任而是侵權(quán)責任。[22]產(chǎn)品責任是對傳統(tǒng)侵權(quán)責任的突破，因為產(chǎn)品責任制度適用嚴格責任的原則，且賠償?shù)姆秶?、時效等問題均由法律作出了特別的規(guī)定，產(chǎn)品責任與加害給付責任的區(qū)別表現(xiàn)在：一方面，加害給付是指因債務人的不適當履行行為造成債權(quán)人履行利益以外的其它損失。不適當履行的行為既包括了因為產(chǎn)品的缺陷所引起的損失，又包括了因為債務人交付的產(chǎn)品具有一般的瑕疵以及債務人違反其所應負的附隨義務和保護義務而給債權(quán)人造成的損失。德國學者通常把發(fā)生加害給付的原因歸納為：違反給付義務、違反附隨義務、違反保護義務，此種看法是不無道理的。而對于產(chǎn)品責任來說，主要是因為產(chǎn)品的缺陷所引起的，依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定：所指產(chǎn)品的缺陷，“是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準”（該法第34條）。由此可以看出加害給付責任所包含的范圍更為廣泛；產(chǎn)品責任只是加害給付的一種形態(tài)；另一方面，加害給付的責任既包括侵權(quán)責任，也包括合同責任，產(chǎn)品責任是不能完全代替因加害給付所產(chǎn)生的合同責任。盡管現(xiàn)行法律規(guī)定了產(chǎn)品的侵權(quán)責任，也并沒有完全否定產(chǎn)品合同責任的存在。例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》28條規(guī)定：“生產(chǎn)者之間、銷售者之間、生產(chǎn)者與銷售者之間訂立的產(chǎn)品購銷、加工承攬合同有不同約定的，合同當事人按合同約定執(zhí)行。”總之，產(chǎn)品責任是不能替代加害給付責任的。

　　問題在于，在加害給付場合，如何區(qū)分合同責任與侵權(quán)責任？我們認為，在加害給付的情況下，區(qū)分合同責任和侵權(quán)責任，主要目的不在于應該對何種財產(chǎn)予以賠償，因為加害給付造成損害以后，受害人對其遭受的損害都有權(quán)獲得補救，而在于限定競合的范圍，或者說對受害人的請求權(quán)的選擇作出限制。

　　因為并不是在任何情況下由受害人作出選擇都對受害人是有利的，這就需要法律明確規(guī)定在何種情況下當事人按侵權(quán)責任或合同責任提起訴訟。在哪些情況下，受害人可以按侵權(quán)行為責任提起訴訟呢？主要有如下幾種情況：

　　第一，由于債務人的不適當履行行為造成了對第三人的損害。由于第三人與債務人之間并無合同關系，對第三人的損害也是當事人訂約時所不可預見的，如果使用合同責任，債務人既可以合同相對性規(guī)則否定其存在，也可因其訂約時不可預見違約后果要求減輕或免除其責任。這對第三人來說是不利的。所以我們認為應當將加害給付造成第三人損害作為一種單獨的侵權(quán)行為對待，由加害人直接對第三人負侵權(quán)責任。

　　第二，因為加害給付造成了受害人的人身傷害，按照我國判例和學說的一般觀點，在債務不履行的情況下，債務人主要應當對其違約行為所造成的財產(chǎn)損失承擔違約責任。而對違約造成的人身傷亡，則因為是在當事人訂立合同時不可預見的，因此不應由債務人賠償。對于人身傷害的損害賠償，主要應通過侵權(quán)責任來加以解決。從合同法和侵權(quán)法所保障的利益來看，合同法所保護的履行利益和信賴利益都是財產(chǎn)利益；而侵權(quán)法所保護的利益則是指現(xiàn)有財產(chǎn)利益和人身利益。因此加害給付造成人身傷亡的后果已侵害了侵權(quán)法所保護的利益，必須按侵權(quán)責任來處理。

　　第三、因為加害給付時造成受害人精神損害。例如債務人交付的食物腐爛，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依據(jù)合同責任獲得賠償，對此國外的判例學說存在不同觀點，我國立法和司法實踐并不允許受害人根據(jù)合同責任而獲得精神賠償。我們認為，由于精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的，同時這種損害又難以通過金錢加以衡量，因此原則上受害人不能通過合同之訴獲得精神損害賠償。如果將精神損害納入合同法的范圍，則會使因合同不履行行為而使債權(quán)人產(chǎn)生焦急、不安、憤怒、憂慮等都要求精神賠償，從而會人為地增加各種不必要的賠償糾紛。所以在因加害給付而造成精神損害的情況下，受害人只能按侵權(quán)責任獲得賠償。

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【注釋】 *中國人民大學法學院教授、博士生導師。

[1]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊。第16頁。

[2][3][5]Enneccerus-Lehmann Schuldrecht，2Band，1954，225。

[4][21]史樹林：《企業(yè)產(chǎn)品責任指南》，人民法院出版社，1994年版，第25—30頁、第1頁。

[6]Fikentscher，Schuldrecht，Aufl，1976

[7]劉德寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣中享有限公司，1980年版，第543頁。

[8]王家福主編；《民法債權(quán)》，法律出版社，第147頁。

[9]Entscheidungen des Keichsgerchts in Zivilsaches 104．15．

[10]Versicherungsrecht，1965，114ff．

[11]參見Larenz，Schuldrecht，113Aufl．1982 p834．

[12]參見《蘇俄民法典》第458條。