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逆轉(zhuǎn)實(shí)務(wù)丨建設(shè)工程鑒定篇之啟動(dòng)要件

 滄海一粟四分 2019-06-20

編者語

啟動(dòng)主體
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依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規(guī)定,申請鑒定方式采取由當(dāng)事人申請啟動(dòng)為主,人民法院依職權(quán)確定為輔的方式進(jìn)行。

當(dāng)事人申請:依照當(dāng)事人的處分權(quán)原則,當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定人成為確定鑒定人的首要模式,這符合民事訴訟法關(guān)于鑒定人確定模式的發(fā)展趨勢。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條的規(guī)定,此處雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的鑒定人必須具有相應(yīng)的鑒定資格。協(xié)商不成,由人民法院指定。關(guān)于協(xié)商確定的方式,應(yīng)盡量尊重和維護(hù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

法院依職權(quán):人民法院依照職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序,在以下兩種情況下實(shí)施:一是對于確實(shí)不能達(dá)成協(xié)議又必須進(jìn)行鑒定的,則人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)依職權(quán)確定鑒定人。二是具有鑒定必要性而當(dāng)事人又未申請鑒定的情形,人民法院為查明案件事實(shí)真相的需要,基于維護(hù)實(shí)體正義的考量,依照職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序后確定有資格的鑒定人進(jìn)行某專業(yè)性問題的鑒定。

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提出形式

鑒定申請需以書面形式提出。

鑒定申請需明確鑒定目的、鑒定事項(xiàng)、鑒定范圍、鑒定依據(jù)等基本內(nèi)容。

「典型案例」(2017)最高法民申2166號(hào)

本院認(rèn)為:對于停工、窩工損失的鑒定問題,實(shí)際施工人在一審?fù)徶?strong>口頭提出了鑒定建議,但未提交書面申請,故馬社勒夫主張因解除合同造成停工損失的證據(jù)不充分,不予支持?,F(xiàn)其提出一、二審法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行鑒定的主張,沒有事實(shí)和法律依據(jù),不能成立。

 申請書模板 


申請時(shí)限
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依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條規(guī)定,對當(dāng)事人申請鑒定采取以在舉證期限內(nèi)提出申請為原則,以超過舉證期限提出申請為例外的原則。

「典型案例」(2017)最高法民申2475號(hào)

本院認(rèn)為:明大公司在未經(jīng)竣工驗(yàn)收情況下已使用案涉工程,明大公司提交鑒定申請?jiān)诙復(fù)徑Y(jié)束之后,已超過舉證期限,且明大公司亦未提交案涉工程基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題的初步證據(jù)。明大公司再審申請中引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)作為申請?jiān)賹彽氖掠?。?jīng)查并無新的證據(jù)提交,明大公司申請?jiān)賹彽脑擁?xiàng)事由不成立。

過期限的解決辦法 

①  “可以”代表著不禁止超期提交申請,說明情況并提交申請,法院一般會(huì)同意,特別是對方不提異議的情況下;

②  證明鑒定的必要性,也就是鑒定對查清主要事實(shí)的重要性,創(chuàng)造條件讓人民法院依職權(quán)啟動(dòng);

③  一審未提起的,證明必要性后可以在二審中提起鑒定申請,需要雙方都同意才會(huì)在二審直接鑒定,否則發(fā)回重審;

④  撤訴后在訴訟時(shí)效內(nèi)再次提起訴訟(有風(fēng)險(xiǎn),不建議使用),并申請鑒定。

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鑒定范圍

中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條規(guī)定,當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定,即申請鑒定的事項(xiàng)必須是針對專門性問題。

專門性問題:是指民事訴訟中與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)的超出普通人理解和認(rèn)識(shí)范圍的專業(yè)性問題。如工程造價(jià)的確定、精神狀況的檢驗(yàn)、痕跡筆跡的檢驗(yàn)等,均屬于專門性問題的范圍。法律問題屬于法官和訴訟代理人認(rèn)知范圍,不屬于訴訟中的專門性問題。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十四條的釋義,工程造價(jià)、工程質(zhì)量、工期、工程修復(fù)費(fèi)用屬于專門問題。

啟動(dòng)條件
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① 須是案件事實(shí)認(rèn)定問題。鑒定程序的啟動(dòng)必須是針對存在爭議的案件事實(shí)問題,至于法律方面的理解與適用問題,則屬于人民法院審判權(quán)處理的范疇,不應(yīng)納入鑒定范圍。如申請鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián),或者對證明待證事實(shí)無意義時(shí),人民法院不予準(zhǔn)許。

② 須是專門性問題。《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第一條規(guī)定:“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行甄別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)?!被谑聦?shí)認(rèn)定屬于法院行使審判權(quán)方面的重要職責(zé)范疇以及鑒定程序的啟動(dòng)對于訴訟進(jìn)程及訴訟效率的影響等因素的考慮,對于一般性的事實(shí)認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)舉證責(zé)任的有關(guān)要求,通過法庭調(diào)查等程序予以認(rèn)定,不可由鑒定程序越俎代庖。

③ 須符合必要性的要求。鑒定所要解決的問題應(yīng)當(dāng)是通過其他方式不能解決,只有通過鑒定才能解決的或者說應(yīng)當(dāng)排除以其他低訴訟成本方法查明案件的可能性。

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釋明原則

所謂釋明,既是人民法院一種權(quán)利,也是一種義務(wù),具體是指人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人鑒定的必要性以及不鑒定的法律后果,并詢問其是否申請鑒定。如在審理案件時(shí),人民法院認(rèn)為專門性問題需要進(jìn)行鑒定的,為查明案件事實(shí),應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人進(jìn)行釋明,具體釋明的條件如下

① 當(dāng)事人對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議;

② 對專門性問題,人民法院認(rèn)為需要鑒定,但當(dāng)事人未提出申請;

③ 人民法院認(rèn)為專門性問題需要進(jìn)行鑒定的,釋明的對象為對該專門性問題相關(guān)的待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人。

在承包人訴請工程款的案件中,一般情況下,承包人應(yīng)當(dāng)對工程造價(jià)承擔(dān)舉證責(zé)任。如承包人以合同約定的固定工程總價(jià)的金額主張工程款,但是發(fā)包人認(rèn)為工程沒有完工或者發(fā)生了設(shè)計(jì)變更,工程造價(jià)應(yīng)少于約定的固定總價(jià)的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對是否少于、少多少承擔(dān)舉證責(zé)任。

如承包人訴請工程款,但是發(fā)包人以工程質(zhì)量問題提出抗辯或者反訴的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量是否存在不合格情形承擔(dān)舉證責(zé)任。

在逾期竣工的情形下,發(fā)包人和承包人就逾期竣工的原因和責(zé)任主體存在爭議的,因承包人是工程施工方,原則上應(yīng)保證工期符合合同約定,故其若主張逾期竣工的原因不在已方的,應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)提示 

當(dāng)法院釋明當(dāng)事人可以申請鑒定而當(dāng)事人不申請,則在后續(xù)的訴訟過程中當(dāng)事人申請可能會(huì)被法院拒絕,且難以作為上訴、再審理由被法院采納。

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