一、房地產(chǎn)銷售代理的概念

何為房地產(chǎn)銷售代理？法律上并無明確的定義。在本文中，我們所探討和分析的房地產(chǎn)銷售代理，是指在房地產(chǎn)開發(fā)的過程中，開發(fā)商將商品房銷售及相關(guān)一系列服務(wù)交由專門的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司代理。

關(guān)于房地產(chǎn)銷售代理的法律屬性，存在委托關(guān)系與居間關(guān)系兩種意見。在實(shí)際操作中，房地產(chǎn)銷售代理既為訂立銷售合同報(bào)告機(jī)會(huì)和提供中介服務(wù)，具有居間合同的屬性；同時(shí)，又協(xié)助辦理營銷策劃、銀行按揭貸款、客戶入住手續(xù)、負(fù)責(zé)客戶售后服務(wù)等等，體現(xiàn)了委托合同的特點(diǎn)。據(jù)此，房地產(chǎn)代理銷售合同中房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)提供的通常是居間和委托代理的綜合服務(wù)；如果確實(shí)需要給此類合同確定性質(zhì)的，根據(jù)筆者目前檢索到同類糾紛的案由，筆者傾向于認(rèn)為應(yīng)屬于委托合同。

我們需注意房地產(chǎn)銷售代理與居間合同關(guān)系的不同。在居間合同關(guān)系中，居間方不得代委托人為法律行為；而在房地產(chǎn)代理合同關(guān)系中，代理人可根據(jù)合同約定代委托人為一定的法律行為。代理與居間在法律上的主要區(qū)別是，代理人以代理權(quán)為基礎(chǔ)代理委托人進(jìn)行民事法律行為，要進(jìn)行獨(dú)立的意思表示，而居間人并不代表委托人進(jìn)行民事法律行為，僅報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介。

1.問題一：房地產(chǎn)開發(fā)商與房地產(chǎn)銷售代理關(guān)于分成范圍約定不明的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

參考案例：華岳原林投資（北京）有限公司與北京君直房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司）簽訂《獨(dú)家銷售委托合同》，約定甲方將其所有的東北旺工具廠住宅小區(qū)項(xiàng)目委托乙方獨(dú)家代理出售?！丢?dú)家銷售代理合同》中關(guān)于銷售分成的約定不能確定銷售分成的價(jià)格區(qū)間，故應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間對銷售分成范圍的約定不明確。

裁判要旨：合同有漏洞就應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充，《合同法》第六十一條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。對當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的情形，《合同法》第六十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行?！吨腥A人民共和國價(jià)格法》第十二條規(guī)定，經(jīng)營者進(jìn)行價(jià)格活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，執(zhí)行依法制定的政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)和法定的價(jià)格干預(yù)措施、緊急措施。因此，在根據(jù)《合同法》第六十一條不能對合同進(jìn)行補(bǔ)充的情況下，法院應(yīng)按照《合同法》第六十二條的規(guī)定對分成范圍進(jìn)行補(bǔ)充。

盈熙律師建議：房地產(chǎn)代理公司在與開發(fā)商簽訂委托合同時(shí)，首先要明確委托代理的類型是獨(dú)家銷售還是排他代理，然后需要明確代理銷售合同的酬金計(jì)算方式。銷售代理合同一般采用傭金計(jì)取加溢價(jià)分成模式，針對傭金支付期限、支付金額特別是溢價(jià)分成金額發(fā)生爭議較多。關(guān)于銷售分成的計(jì)算方式一定要明確、詳細(xì)、合理，避免出現(xiàn)約定不明或者約定本身自相矛盾的情形。

2.問題二：一方無故解除代理合同的，是否需要依合同承擔(dān)違約責(zé)任？

參考案例：北京夏都融僑貿(mào)易有限公司（以下簡稱夏都公司）作為甲方與北京芙蓉江房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司（以下簡稱芙蓉江公司）作為乙方簽訂《銷售合作合同》約定：甲方委托乙方獨(dú)家銷售甲方開發(fā)的夏都融僑酒店項(xiàng)目房屋，乙方提供銷售人員，甲方支付乙方銷售酬金；乙方向甲方支付200萬元作為履約保證金；雙方之間的通知應(yīng)采取書面形式，以面呈或特快專遞方式傳遞；任何一方擅自單方解除合同，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?00萬元違約金。合同還對其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定，但未約定芙蓉江公司提供銷售人員的具體時(shí)間。后夏都公司以芙蓉江公未協(xié)助辦理商品房預(yù)售許可證（表現(xiàn)為未及時(shí)提供銷售人員及相關(guān)資格證明）違約為由，書面通知芙蓉江公司解除合同。芙蓉江公司起訴，要求夏都公司支付單方解除合同違約金200萬元。

裁判要旨：法院再審認(rèn)為：夏都公司的解約行為不符合《合同法》第九十四條關(guān)于法定解除之規(guī)定。首先，芙蓉江公司不構(gòu)成遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的根本違約行為。其次，芙蓉江公司不構(gòu)成因違約致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的根本違約行為。芙蓉江公司不構(gòu)成根本違約，夏都公司行使法定解除權(quán)理由不成立，應(yīng)支付違約金。

盈熙律師建議：開發(fā)商與房產(chǎn)代理公司簽訂了房地產(chǎn)銷售代理合同后，一方行使解除權(quán)需要符合《合同法》第九十四條等法律規(guī)定或合同約定的情形，否則存在需要承擔(dān)違約金的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，建議銷售代理合同需對合同解除的情形及違約責(zé)任進(jìn)行約定，以保障守約方的合法利益。

3.問題三：在開發(fā)項(xiàng)目未取得預(yù)售許可證前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)代理服務(wù)機(jī)構(gòu)是否可以向消費(fèi)者收取購房意向金（誠意金）、定金？

在實(shí)際操作中，存在大量的開發(fā)企業(yè)或代理服務(wù)機(jī)構(gòu)在開發(fā)項(xiàng)目取得預(yù)售證之前，就通過認(rèn)購的方式收取購房意見金（誠意金）、定金的現(xiàn)象，此類行為是否存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)？

根據(jù)《廣東省商品房預(yù)售管理?xiàng)l例》第六條“預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證”，第二十三條“預(yù)購人與預(yù)售人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商同意，預(yù)售人可以向預(yù)購人收取一定數(shù)額的商品房預(yù)購定金；預(yù)售人收取定金前，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案。收取商品房預(yù)購定金時(shí)，預(yù)售人與預(yù)購人應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議，約定所收定金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法”等規(guī)定，筆者認(rèn)為，收取預(yù)購定金時(shí)，需依法簽訂書面協(xié)議；而簽訂書面協(xié)議的行為應(yīng)屬于預(yù)售商品房的行為，此時(shí)是應(yīng)當(dāng)需要取得商品房預(yù)售許可證。

一、同時(shí)，筆者注意到，在廣州市國土資源和房屋管理局發(fā)出的《關(guān)于開展房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)及代理機(jī)構(gòu)違規(guī)收取購房意向金、定金專項(xiàng)整治工作的通知》（穗國房字〔2009〕1064號）中明確規(guī)定“一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得《商品房預(yù)售許可證》前，不得以任何形式對外銷售商品房，不得與購房人簽訂商品房認(rèn)購書或以任何形式收取購房人的意向金（誠意金）、定金。二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得《商品房預(yù)售許可證》后，買賣雙方對商品房達(dá)成買賣意向的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或購房人均可要求與對方直接簽訂《商品房買賣合同》。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)代理機(jī)構(gòu)不得強(qiáng)行要求購房人簽訂商品房認(rèn)購書和支付購房定金。如雙方協(xié)商同意簽訂認(rèn)購書并支付一定數(shù)額購房定金的，應(yīng)按照《廣東省商品房預(yù)售管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在認(rèn)購書中約定所收定金的具體數(shù)額和不按時(shí)簽訂商品房買賣合同的違約責(zé)任?！?，故對前述問題，在廣州地區(qū)是有較為明確的規(guī)定的。

二、建議開發(fā)商或房地產(chǎn)代理機(jī)構(gòu)均需充分注意未取得商品房預(yù)售許可證前就收取認(rèn)購誠意金、意向金、定金所存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

4.問題四：成功銷售如何界定？

首先，在銷售代理合同中，雙方應(yīng)對一次性付款客戶、按揭貸款客戶的簽約成功標(biāo)準(zhǔn)作出區(qū)別約定，一般以按約支付首付款并辦理完畢貸款手續(xù)或者全額支付房款為支付標(biāo)準(zhǔn)。

其次，擴(kuò)展法律問題之“跳單”能夠索要報(bào)酬？

何為跳單？客戶通過中介公司看房，達(dá)成意向后卻撇開中介私下交易，這就是我們通常所謂的“跳單”。

參考案例1：北京LJ房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司(下稱LJ地產(chǎn))起訴買房人田女士“跳單”(指買賣雙方通過中介的居間服務(wù)聯(lián)系上之后，跳開中介，自行成交或委托其他中介公司代辦過戶服務(wù))，理由是雙方簽署確認(rèn)的《看房確認(rèn)書》中約定——買者使用了其提供的房屋信息就應(yīng)支付中介費(fèi)。東城法院一審認(rèn)定，LJ地產(chǎn)敗訴，其《看房確認(rèn)書》中的該約定無效。

法院審理認(rèn)定，田女士雖在《看房確認(rèn)書》上簽字，但LJ地產(chǎn)未能促成該房屋買賣的交易，其無權(quán)要求田女士支付報(bào)酬。關(guān)于《看房確認(rèn)書》中的約定，對于是否進(jìn)行該房屋的交易、是否選擇LJ地產(chǎn)作為交易的中介機(jī)構(gòu)，田女士享有自主選擇服務(wù)的權(quán)利，LJ地產(chǎn)無權(quán)干涉，因此《看房確認(rèn)書》中的相關(guān)約定應(yīng)屬無效。

參考案例2：廈門M房地產(chǎn)策劃代理有限公司與賴先生簽訂了《看房委托書》。該《看房委托書》中約定：賴逢春保證不直接或通過第三者與業(yè)主聯(lián)系，并同意即便該物業(yè)最后由他的親戚、朋友所得，都算龍杰公司介紹成功，賴逢春仍須付給龍杰公司約定的傭金。后委托人在沒有充分證據(jù)證明受托人提高居間報(bào)酬的情況下，避開受托人與原業(yè)主成交。

法院認(rèn)為，從賴先生與龍杰公M房地產(chǎn)司簽訂的《看房委托書》的內(nèi)容來看，該委托書具備中介服務(wù)合同的因素，又因?yàn)槠湎诞?dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，故可以認(rèn)定為合法有效的居間合同。為此，該有效合同的解除，應(yīng)依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定。賴先生雖在M房地產(chǎn)帶其看房時(shí)，未與原業(yè)主達(dá)成交易合意，但在此之后，龍杰公司與賴逢春仍就房屋居間服務(wù)事宜進(jìn)行商洽，有龍杰公司提供給賴逢春的報(bào)價(jià)單為證，因而，雙方仍在繼續(xù)履行居間合同約定的義務(wù)。

上述兩個(gè)案例表明，買房人跳單能否索要居間報(bào)酬，主要看房產(chǎn)代理公司是否真正促成該房屋買賣交易，如果實(shí)質(zhì)上促成了雙方交易，那么即使買房人跳單，買房人仍需要支付居間報(bào)酬。

從上述兩個(gè)案例可見，在居間合同關(guān)系中“成功銷售”的核心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要在于“居間方是否成功促成交易”；雖然成功交易，但無證據(jù)證明是居間方促成交易的，居間方仍然存在無法主張居間費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)；成功交易，且有證據(jù)證明是居間方促成的，即使跳單，居間方仍然有權(quán)主張居間費(fèi)用。

再次，雖然前述兩案例是從居間合同的角度分析“成功銷售”的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，在房地產(chǎn)銷售代理合同關(guān)系中，若雙方?jīng)]有明確約定成功銷售標(biāo)準(zhǔn)的，可參照上述標(biāo)準(zhǔn)以認(rèn)定“是否成功銷售”。

此外，需要注意的是，對已成功簽約后合同被終止或解除的，是否算作銷售成功并計(jì)算傭金，應(yīng)在合同中作出明確約定。

參考案例3：清遠(yuǎn)城建房地產(chǎn)有限公司與廣州市明聯(lián)房地產(chǎn)咨詢有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛一案【案號：(2019)粵18民終827號；作出法院：廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院】。

基本案情：在該案中，雙方的主要爭議在于是否需要支付九套房屋代理費(fèi)(含7套房屋認(rèn)定為買方原因退訂，2套房屋認(rèn)定為城建公司原因退訂)共計(jì)196461元。城建公司認(rèn)為不屬實(shí)，其不需支付相關(guān)費(fèi)用；明聯(lián)公司認(rèn)為，其已舉證證明了涉及該筆代理費(fèi)的9套房屋均已簽署了《認(rèn)購書》并已收取定金，并證實(shí)了其中有2套房屋確已被司法查封，并據(jù)此提出前述9套房屋中有7套屬于買方違約退訂、2套屬于城建公司違約退房退訂金，故其有權(quán)要求城建公司按照合同約定的代理費(fèi)支付方式支付代理費(fèi)共196461元。

裁判要旨：對該196461元代理費(fèi)，雙方確實(shí)沒有進(jìn)行過結(jié)算，但基于雙方已經(jīng)發(fā)生糾紛，且明聯(lián)公司已經(jīng)退場，城建公司在一、二審訴訟過程中根本不認(rèn)可該筆代理費(fèi)的存在，雙方事實(shí)上已經(jīng)無法自行結(jié)算，因此，對該筆代理費(fèi)的有無及應(yīng)否支付，不能再以雙方是否結(jié)算作為依據(jù)，而應(yīng)以雙方提供的證據(jù)來進(jìn)行綜合判斷。對此，明聯(lián)公司在一審期間已提供了相應(yīng)的證據(jù)，證明涉及該筆代理費(fèi)的9套房屋均已簽署了《認(rèn)購書》并已收取定金，并證實(shí)了其中有2套房屋確已被司法查封，并據(jù)此提出前述9套房屋中有7套屬于買方違約退訂、2套屬于城建公司違約退房退訂金，要求城建公司按照合同約定的代理費(fèi)支付方式，支付代理費(fèi)共196461元。對此，城建公司如認(rèn)為不屬實(shí)或認(rèn)為該9套房屋均沒有發(fā)生退訂的情況的話，那就表示其已經(jīng)與前述9套房屋的買方簽署了《商品房買賣合同》或進(jìn)行了其他方式的處理(因?yàn)閺暮炗啞墩J(rèn)購書》到二審開庭時(shí)，時(shí)間已達(dá)一年多)，那么城建公司僅需將其持有的相關(guān)《商品房買賣合同》或進(jìn)行其他處理的相關(guān)證據(jù)提交法庭，即可予以證明及反駁。但直至本案二審開庭時(shí)，城建公司卻一直無法提供相關(guān)的《商品房買賣合同》或作其他處理的相關(guān)依據(jù)。因此，從證據(jù)的證明力情況看，一審法院采信明聯(lián)公司的證據(jù)，從而認(rèn)定明聯(lián)公司的陳述更符合事實(shí)，并據(jù)此支持明聯(lián)公司要求城建公司按雙方合同約定支付九套房屋代理費(fèi)(含7套房屋認(rèn)定為買方原因退訂，2套房屋認(rèn)定為城建公司原因退訂)共計(jì)196461元并無不當(dāng)，本院依法予以支持。城建公司要求駁回明聯(lián)公司相關(guān)主張的上訴請求，因理由不夠充分、證據(jù)不足，本院依法不予支持。同時(shí)，即使城建公司在這一年多的時(shí)間里確實(shí)沒有對前述9套房屋作任何后續(xù)處理，那么造成這種不確定性的責(zé)任也在城建公司，應(yīng)由城建公司自負(fù)其責(zé)，承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

盈熙律師分析：若合同沒有明確約定退訂或退房如何處理代理費(fèi)的，在產(chǎn)生退訂退房的情況下，委托人仍然存在需按合同約定支付代理費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。建議相關(guān)合同方需注意相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)并在合同條款中作適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)控制。