二狗在跟一個(gè)股東代表訴訟的案子，現(xiàn)就辦案過(guò)中遇到的案由、原告主體資格、被告主體資格等10個(gè)主要問(wèn)題做了總結(jié)，現(xiàn)和大家共享。因篇幅較長(zhǎng)，我分為《淺析股東代表訴訟（上）（下）》兩篇文章，篇章結(jié)構(gòu)如下：

《淺析股東代表訴訟（上）》

一、 何謂股東代表訴訟？

二、 股東代表訴訟的案由是否僅限于侵權(quán)之訴？

三、 誰(shuí)有權(quán)提起股東代表訴訟？

四、 股東代表訴訟的被告是誰(shuí)？

五、 如股東訴訟過(guò)程中喪失股東資格，應(yīng)作何處理？

《淺析股東代表訴訟（下）》

六、 在公司處于清算情況下，股東可以提起代表訴訟嗎？

七、 股東代表訴訟前置程序若干問(wèn)題探析。

八、 股東代表訴訟中勝訴利益的歸屬。

九、 股東代表訴訟中費(fèi)用的承擔(dān)。

十、股東代表訴訟制度的漏洞。

上一篇文章《淺析股東代表訴訟（上）》已論述了前5個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)在我們分享后5個(gè)問(wèn)題。建議大家，特別是從事商事?tīng)?zhēng)議解決的同行或持有股權(quán)的投資人先保存。以后用得上時(shí)候，可以慢慢讀。

淺析股東代表訴訟制度（下）

六、 公司處于清算情況下，股東能否提起代表訴訟？

公司處于清算狀態(tài)下，公司尚未注銷，公司的主體地位仍存續(xù)。公司股東的地位未因此改變，公司股東提起股東代表訴訟的權(quán)利未因此消滅。此種情況下，股東應(yīng)向誰(shuí)提起書(shū)面請(qǐng)求呢？

結(jié)論：

①在成立清算組的情況下，股東代表訴訟的前置程序履行對(duì)象是清算組。

最高法觀點(diǎn)：符合條件的股東在向清算委員會(huì)提出要求其代表公司向法院提起訴訟的請(qǐng)求而清算委員會(huì)拒絕后，符合條件的股東有權(quán)提出股東代表訴訟?！緟⒖嘉臅?shū)：最高院（2013）民四終字第46號(hào)裁定書(shū)】

②在未成立清算組的情況下，股東代表訴訟的前置程序履行對(duì)象應(yīng)當(dāng)是原法定代表人。

最高法觀點(diǎn)：最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)公司法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的規(guī)定（二）》第十條規(guī)定：公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。據(jù)此，在公司解散但未成立清算組的情形下，股東如認(rèn)為他人侵犯公司合法權(quán)益造成公司損失的，應(yīng)當(dāng)直接向原法定代表人提出請(qǐng)求，在原法定代表人怠于起訴時(shí)，方有權(quán)提起股東代表訴訟。【參考文書(shū)：最高院在（2014）民申字第679號(hào)裁定書(shū)】

七、 股東代表訴訟前置程序若干問(wèn)題探析

關(guān)于股東代表訴訟前置程序主要規(guī)定在《公司法》第一百五十一條第二款：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事①收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者②自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者③情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

1、根據(jù)上述法律法規(guī)之規(guī)定，股東在提起代表訴訟前需要履行以下程序：

①書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事提起訴訟，董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事拒絕。

②書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事提起訴訟，董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟。

該程序又稱為“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”，如董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事在收到股東書(shū)面請(qǐng)求后，同意以公司名義提起訴訟，則股東出局，無(wú)權(quán)提起代表訴訟。

但大部分情況下，如董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事在收到股東書(shū)面請(qǐng)求后會(huì)怠于行使訴權(quán)，此種情形下，股東有權(quán)提起代表訴訟。

2、在情況緊急的情況下，股東代表訴訟前置程序可豁免。

在“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”情況下，股東代表訴訟的前置程序可豁免，符合條件的股東無(wú)須履行前置程序即可直接以自己的名義提起該訴訟。

豁免前置程序的條件具體包括：

（1）情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害，常見(jiàn)情形有：訴訟時(shí)效將過(guò)、侵害正在進(jìn)行時(shí)、證據(jù)滅失等。

（2）董事會(huì)/執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)/監(jiān)事提起訴訟沒(méi)有可能性的，確已無(wú)途徑以公司名義起訴。

3、在前置程序未豁免的情況下，如股東未履行前置程序提起股東代表訴訟，法院應(yīng)駁回起訴。

最高法觀點(diǎn)【參考最高人民法院（2017）最高法民終417號(hào)民事裁定書(shū)】：

股東在向人民法院提起訴訟之前，未書(shū)面請(qǐng)求公司的監(jiān)事提起訴訟，違反了《中華人民共和國(guó)公司法》第一百五十一條關(guān)于股東代表訴訟前置程序的規(guī)定。 在此情形下，原審裁定認(rèn)定股東無(wú)權(quán)提起本案股東代表訴訟，結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。

綜上，股東在提起本案訴訟之前未書(shū)面請(qǐng)求公司的監(jiān)事提起訴訟，違反了股東代表訴訟前置程序的法律規(guī)定，據(jù)此認(rèn)定股東無(wú)權(quán)提起本案訴訟，并進(jìn)而裁定駁回股東的起訴，結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。

八、 股東代表訴訟中勝訴利益的歸屬

《公司法解釋四》第25條規(guī)定，股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬于公司。股東請(qǐng)求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

在股東代表訴訟中，股東個(gè)人的利益沒(méi)有直接受到損害，只是由于公司的利益受到損害而間接受損，因此，股東代表訴訟是股東為了公司的利益而以股東的名義直接提起的訴訟，勝訴后的利益歸于公司。

九、 股東代表訴訟中費(fèi)用的承擔(dān)

《公司法解釋四》第26條規(guī)定，股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，其訴訟請(qǐng)求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。

股東為維護(hù)公司利益而提起股東代表訴訟，且該訴訟之利益亦歸屬于公司所有，則訴訟費(fèi)用由公司承擔(dān)亦屬合理。

但是應(yīng)當(dāng)注意到，股東代表訴訟目的之一，也在于防止股東濫訴，因此本條僅規(guī)定“訴訟請(qǐng)求部分或全部得到人民法院支持的”，公司承擔(dān)“合理費(fèi)用”。反之，如果股東濫訴，訴求完全被駁回，則任何費(fèi)用不會(huì)被支持。

十、 股東代表訴訟制度的漏洞

股東代表訴訟制度雖為維護(hù)股東利益保駕護(hù)航，二狗竊以為該制度在設(shè)計(jì)中是存在漏洞的。

如董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)惡意串通，股東書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)同意以公司名義提起訴訟，股東在此種情況下應(yīng)出局。那么監(jiān)事會(huì)在訴訟的過(guò)程中故意敗訴或故意爭(zhēng)取較小的訴訟利益，則公司和股東的利益則完全得不到保障。

希望《公司法解釋六》趕緊出臺(tái)，把股東代表訴訟制度再好好設(shè)計(jì)一下。