捕訴一體機制下的辯護攻略

董曉華

隨著最高人民檢察院和地方各級檢察院內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革逐步塵埃落定，捕訴一體成為檢察院新的工作機制。捕訴一體是指將檢察機關(guān)的審查逮捕與審查起訴兩項職權(quán)統(tǒng)歸于同一主體行使的工作機制，包括從提前介入引導(dǎo)偵查開始，統(tǒng)一履行審查逮捕、審查起訴、補充偵查、出庭支持公訴、刑事訴訟監(jiān)督等全鏈條職責(zé)，區(qū)別于兩個部門分別行使審查逮捕權(quán)和審查起訴權(quán)的捕訴分離模式。

自從2018年張軍檢察長提出檢察院將開展捕訴一體的內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革，實務(wù)界和理論界嘩聲一片，律師界的反對聲音也大過支持聲音。多數(shù)律師認(rèn)為，在捕訴分離機制下，律師有兩次辯護機會；而在捕訴一體機制下，律師面對同一個檢察官，只有一個說服檢察官的辯護機會，一旦檢察官形成成見，便很難改變。由此辯護空間被極大壓縮，不利于辯護工作開展。

作為一名在公訴部門和審查逮捕部門均工作多年的前檢察官，筆者認(rèn)為律師界的這種看法有所偏頗。任何一種制度都有兩面性，捕訴一體亦如是。因此，筆者結(jié)合自己多年的檢察工作經(jīng)驗，以律師的視角分析捕訴一體帶給刑事辯護的利與弊，以及如何在捕訴一體機制下充分行使辯護權(quán)。

一、捕訴一體對刑事辯護的不利因素

捕訴一體改革最大的驅(qū)動力是提高效率，避免重復(fù)勞動。因此，刑事案件在檢察院所有階段的工作，以同一名檢察官承擔(dān)為基本原則，不僅包括審查逮捕和審查起訴，還有偵查階段的提前介入和判決后的抗訴等。這種“從一而終”的辦案模式，使案件對檢察官的人身依附性更強，檢察官的責(zé)任意識和擔(dān)當(dāng)精神也得到強化。但案件和檢察官捆綁過于緊密，也會造成檢察官為規(guī)避責(zé)任和追求訴訟便利而忽略客觀公正義務(wù)。由此導(dǎo)致捕訴一體對刑事辯護的不利因素有以下兩個方面：

（一）檢察官為起訴方便而“欲訴先捕”

雖然刑訴法有明確規(guī)定，履行審查逮捕職能時要考慮逮捕必要性；雖然刑事政策也一直強調(diào)“少捕慎捕”，但檢察官辦案仍無法擺脫主觀利益驅(qū)使的辦案習(xí)慣。審查逮捕和審查起訴兩項職能集于一身，檢察官會更多地考慮案件最終能不能訴出去，能不能得到法院有罪判決。在行使審查逮捕職能時，不自覺地把逮捕作為起訴的手段和工具，而不考慮逮捕必要性。嫌疑人在押，方便檢察官提訊、案件審查及出庭支持公訴等各項工作，能提高辦案效率，縮短辦案周期。否則可能會有脫保風(fēng)險，導(dǎo)致訴訟程序中斷或聯(lián)系不暢通，影響訴訟效率等。所以檢察官為辦案方便，有明顯的“構(gòu)罪即捕”傾向，而較少考慮逮捕必要性，造成逮捕率過高，這在一些實行捕訴一體的檢察院已有反映?！坝V先捕”導(dǎo)致的直接后果就是律師申請取保候?qū)彸晒β实?，即使是社會危害性和人身危險性均不大的犯罪嫌疑人也很難被取保候?qū)彛焕谄淙藱?quán)保障。

（二）檢察官為避免自我否定而“凡捕即訴”

捕訴一體機制下，檢察官對一個案件負(fù)責(zé)到底，使逮捕程序綁架后續(xù)訴訟程序。已經(jīng)逮捕的犯罪嫌疑人不起訴，通常是比較慎重的，要由檢察長或檢委會決定，承辦檢察官必須對不起訴提供充分的理由。在捕訴分離機制下，公訴部門的檢察官做出不起訴決定不會有太多顧慮；而捕訴一體機制下同一檢察官先逮捕后做出不起訴決定，顯然無法自圓其說，除非事實和證據(jù)發(fā)生了實質(zhì)變化。因此，對于已經(jīng)逮捕的案件，檢察官為避免自我否定，會格外認(rèn)真，以確保最終順利提起公訴。對于證據(jù)還不太充分的案件，檢察官會列明繼續(xù)偵查提綱，并加強和偵查人員的溝通、指導(dǎo)或要求偵查人員補充相關(guān)證據(jù)。即使經(jīng)過繼續(xù)偵查，案件仍達不到起訴條件或無起訴必要，檢察官不惜降低案件質(zhì)量，也會提起公訴。因此，對于已經(jīng)逮捕的犯罪嫌疑人，辯護律師想爭取不起訴的結(jié)果，難度明顯增大。

二、捕訴一體對刑事辯護的有利因素

雖然捕訴一體對刑事辯護有一定負(fù)面影響，但筆者認(rèn)為，對刑事辯護來說，捕訴合一既有“危”，又有“機”，且后者更明顯。關(guān)于捕訴一體對刑事辯護的積極影響，以下從四個方面展開論述：

（一）司法責(zé)任制改革使檢察官辦案更加審慎

首先，我們要將捕訴一體機制放到全國普遍推行的司法責(zé)任制改革的大背景中來理解。司法責(zé)任制改革的主旨在于落實檢察官的辦案責(zé)任制，取消案件辦理的“三級審批制”。檢察官不僅要“誰辦案誰負(fù)責(zé)”，而且要終身負(fù)責(zé)，對于因故意或重大過失造成的錯案，辦案檢察官要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此項改革改變了之前層層審批，看似多人負(fù)責(zé)實則無人負(fù)責(zé)的局面，強化了檢察官的風(fēng)險意識和責(zé)任意識，使檢察官更加重視案件質(zhì)量和自身能力提高。為保證案件準(zhǔn)確處理，避免偏聽偏信，檢察官會更加重視辯護律師無罪或罪輕的意見。無論是律師的口頭意見還是書面意見，檢察官都會認(rèn)真對待，將其與其他證據(jù)結(jié)合起來全面考慮。與此相呼應(yīng)的是，檢察機關(guān)也嚴(yán)格要求對律師意見必須聽取，且在案件審查報告中對律師意見進行分析和論證，是否采納都必須有充分的理由，且要求將審查結(jié)果告知辯護律師。有些檢察院還有內(nèi)部規(guī)范性文件，對于辯護人在審查逮捕階段沒有提交意見的，也要主動詢問。

不管是檢察機關(guān)的硬性要求，還是檢察官自身的內(nèi)在需求，都使辯護律師意見成為檢察官辦案的必要考慮因素。檢察官對律師意見愛理不理將成為歷史，辯護律師的參與性和重要性都更加凸顯。

（二）捕訴一體方便律師參與訴訟程序

從程序來看，捕訴一體使律師參與訴訟以及與檢察官溝通都更方便。捕訴分離機制下，檢察官各管一段，律師要在審查逮捕和審查起訴兩個階段與不同的檢察官溝通，加之其間偵查階段的穿插，以至于對案件進度的了解比較復(fù)雜和困難，很多時間浪費在了解訴訟階段和承辦人上。而捕訴一體機制下，從案件進入審查逮捕階段直到提起公訴，檢察官都對案件進程有清晰掌握，律師只用和一名檢察官聯(lián)系，隨時都能了解案件進行到哪個程序，方便溝通和提交辯護意見，節(jié)約了不少時間和精力。

另外，捕訴分離機制下，由于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同以及人的主觀認(rèn)識不同，審查逮捕檢察官和審查起訴檢察官有可能意見不同，使律師需要不斷調(diào)整自己的辯護思路以應(yīng)對。而捕訴一體機制下，檢察官的意見基本一致，極少出現(xiàn)改變。在審查逮捕階段檢察官的辦案思路基本形成，隨著訴訟階段的推進會逐步完善，但不會有大的變化。這種一以貫之的案件審查意見，使律師不再無所適從，可以集中精力圍繞檢察官的審查意見，專注于一個辯護思路，這樣也節(jié)約了很多無謂的辯護意見準(zhǔn)備時間。

（三）審查逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)被人為提高

捕訴一體后，檢察機關(guān)一直強調(diào)審查逮捕和審查起訴兩個階段的獨立性，強調(diào)兩個不同的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，要求不能以起訴標(biāo)準(zhǔn)辦理審查逮捕案件，從而人為提高逮捕標(biāo)準(zhǔn)，不利于訴訟程序的推進。但毋庸置疑的是，檢察官的工作重心還是在審查起訴階段，必然以案件能否提起公訴、能否得到有罪判決為目的。捕后不訴案件通常是上級檢察院和本院紀(jì)檢監(jiān)察部門評查案件的重點，特別是同一檢察官逮捕的犯罪嫌疑人不能起訴，更要給出合理的解釋。所以檢察官在審查逮捕時，不自覺地會以起訴標(biāo)準(zhǔn)審查案件，為避免產(chǎn)生可能的訴訟風(fēng)險和逮捕風(fēng)險，達不到起訴標(biāo)準(zhǔn)的，干脆不捕。

刑事訴訟證據(jù)都是從無到有，從不完善到完善，審查逮捕和審查起訴處于不同的訴訟進程中，客觀原因?qū)е聦彶榇兜淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必然低于審查起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，刑訴法也如此規(guī)定。但在捕訴一體機制下，檢察官為使案件能夠順利訴出去，以起訴標(biāo)準(zhǔn)審查逮捕案件，無疑人為地提高了逮捕標(biāo)準(zhǔn)，使不捕率上升。這種傾向無疑給審查逮捕階段的辯護工作創(chuàng)造了更大空間，決定了辯護律師在審查逮捕階段也有更大作為，適時提出的無罪或罪輕意見以及取保候?qū)徤暾埖雀艿玫讲杉{。

（四）檢察官的客觀獨立性增強

近年來學(xué)界有人主張將審查逮捕權(quán)移交法院，理由在于審查逮捕權(quán)是中立客觀的裁判權(quán)，其根據(jù)偵查機關(guān)的證據(jù)和嫌疑人的辯護來決定是否逮捕，而且許多西方國家的逮捕權(quán)也由法官行使。與之不同的是，審查起訴權(quán)是一種犯罪追訴權(quán)，具有追訴犯罪的沖動和功利性，難以保持中立。雖然理論上審查逮捕權(quán)具有與偵查權(quán)、審查起訴權(quán)相分離的中立性，但筆者的實踐經(jīng)驗表明：審查起訴權(quán)的客觀公正性比審查逮捕權(quán)更加凸顯。理由如下：

我國刑事訴訟中的逮捕權(quán)作為一種強制措施兼具配合偵查工作及保障人權(quán)的雙重屬性，實踐中，其配合偵查工作的屬性更明顯。由于刑事拘留期間較短，偵查機關(guān)利用逮捕措施進行調(diào)查取證的需求很迫切，審查逮捕部門也多出于打擊犯罪的需要而傾向于配合偵查機關(guān)。但審查起訴權(quán)卻不同，公訴人要在法庭上直接和辯方對抗，指控的事實必須有充分的證據(jù)證明，要經(jīng)得起辯方的質(zhì)疑。所以公訴人要排除所有合理懷疑，把能夠預(yù)測到的無罪理由都盡量排除，以至于現(xiàn)在很多公訴人的辦案思路“比辯護人還辯護人”。為規(guī)避訴訟風(fēng)險，公訴人不得不以法官的視角審查案件，將有罪和無罪的證據(jù)反復(fù)分析論證，才最終得出結(jié)論。實踐中一個很常見的現(xiàn)象就是捕后不訴的案件有一定數(shù)量，即審查逮捕部門的有罪認(rèn)定被審查起訴部門否定，而審查起訴部門追捕的案件卻極少，這正是審查起訴權(quán)比審查逮捕權(quán)更加客觀中立的印證。

上述從有利和不利兩方面探討了捕訴一體機制對刑事辯護的影響。從分析的結(jié)果看，捕訴一體機制對刑事辯護的有利影響還是明顯大于不利影響。由此，筆者接著探討一下，刑辯律師如何更好地適應(yīng)和利用捕訴一體機制，更充分地履行辯護職能。

三、以捕訴一體的有利因素提升刑事辯護效果

對捕訴一體機制的特點進行透徹了解后，就能主動適應(yīng)其模式，趨其利、避其害，在與檢察官溝通、對抗過程中，爭取最好的溝通效果和最大的對抗成果。以下，筆者結(jié)合自身多年的檢察官經(jīng)歷，從辯護律師的角度探討一下，如何在刑事訴訟中為嫌疑人爭取最大權(quán)益。

（一）盡可能搶占先機

由于捕訴一體機制下辦案主體的統(tǒng)一性和辦案思路的連貫性，決定了辯護律師介入訴訟的時機越早越好，否則將陷入被動。從筆者多年的經(jīng)驗來看，辯護律師在審查起訴階段開展辯護工作的較多，而審查逮捕階段參與度非常低。這由多方面因素造成，其中兩個突出的原因是：首先，審查逮捕階段處于偵查工作的初期，當(dāng)事人還沒來得及聘請律師（刑事拘留7天或30天必須移送審查逮捕）；其次，即使有辯護律師，由于律師不能閱卷，只能掌握碎片的案件信息，難以形成辯護意見，導(dǎo)致主觀上的參與熱情也大大降低。筆者在檢察院兩個部門工作期間，感受到律師積極性在兩個階段有明顯差異。有的律師認(rèn)為在審查逮捕階段做工作也是徒勞，便消極等待，有時審查逮捕階段的檢察官會主動詢問律師意見，辯護律師也大都表示沒有意見，白白浪費大好時機。筆者曾統(tǒng)計過，北京市某中心城區(qū)檢察院某一年律師在審查逮捕階段的參與率是6%，100個案件中只有6個案件有律師，這個比率確實很低。

在捕訴一體機制下，律師要有爭分奪秒的意識，介入訴訟階段越早越好，盡早開展辯護工作，爭取最佳時機。其實在捕訴分離機制下，律師也應(yīng)盡早開展辯護工作，而在捕訴一體機制下，這種必要性就更加明顯，因為檢察官在審查逮捕階段的意見會直接帶到審查起訴階段。因此，在審查逮捕階段，律師要克服不能閱卷的先天缺陷，發(fā)揮主觀能動性，在檢察官對案件還沒有形成成熟意見時，依據(jù)會見嫌疑人的情況和通過調(diào)查取證收集的證據(jù)，提出無罪或罪輕的意見。即使不能說服檢察官接受無罪或罪輕意見，至少將案件的不同意見或合理懷疑傳達給檢察官，引起其注意。此舉有兩個作用：其一，對于證據(jù)不夠扎實的案件，為避免捕后不訴，檢察官一般都以證據(jù)不足做出不批準(zhǔn)逮捕決定；其二，對于案件的存疑之處，檢察官也會特別留意，要求偵查機關(guān)繼續(xù)補充偵查，并在后續(xù)審查起訴階段持續(xù)關(guān)注。

（二）提高在偵查階段會見嫌疑人的實效

上述談到了律師盡早展開工作的重大意義，但在審查逮捕階段，由于不能閱卷，律師了解全面案情比較困難，因此應(yīng)想方設(shè)法提高會見的作用。嫌疑人被剝奪人身自由后，往往處于惶恐、緊張的狀態(tài)，律師是其可以信賴和依靠的人。大多數(shù)嫌疑人愿意向律師坦白心跡，但也有部分人在律師面前仍謊話連篇。筆者認(rèn)為，為了與檢察官溝通打下良好基礎(chǔ)，律師會見應(yīng)注意以下幾個問題：

首先，應(yīng)取得嫌疑人信任。盡管律師是嫌疑人利益的代表者，但不是所有嫌疑人都完全信任律師。對于不肯陳述或明顯胡說八道的嫌疑人，律師或打親情牌，或靠專業(yè)度，總之發(fā)揮自己的專長，務(wù)必取得嫌疑人的信任。嫌疑人信任律師后，才會將有罪供述或無罪辯解和盤托出。如果律師被嫌疑人蒙騙，不能取得對案件有意義的信息或線索，將無法開展后面的辯護工作，也無法與檢察官進行溝通。

其次，盡量多了解案情，包括可能預(yù)測到的細(xì)節(jié)。除了嫌疑人自己講述的內(nèi)容，律師也要多問問題。根據(jù)偵查機關(guān)暫定的罪名，圍繞犯罪構(gòu)成四要件，將影響構(gòu)罪的要素和細(xì)節(jié)，詳詳細(xì)細(xì)的進行詢問。特別是有些事實情節(jié)，非法律專業(yè)人士不懂其含義和作用，而律師卻明白其對定罪量刑的意義所在。有些犯罪，特別是經(jīng)濟犯罪或詐騙犯罪，有罪或無罪的界限就藏在一些細(xì)節(jié)里，律師一定要刨根問底，窮追不舍。有些看守所對會見時間有要求，可以多會見幾次，總之讓嫌疑人把事情全過程講清楚，盡量不要有任何遺漏。

再次，剔除嫌疑人陳述中不可信之處。嫌疑人總是有這樣那樣的顧慮，即使面對自己的辯護人也不一定能夠有一說一。律師要善于辨別嫌疑人講述內(nèi)容的真實性，凡是不符合情理、邏輯、常識的地方都要深究細(xì)問，如果嫌疑人沒有合理解釋，在使用這些陳述進行辯護時一定要慎重，否則會使自己的辯護思路陷入被動，無以為繼。筆者就曾遇到過某律師以嫌疑人虛假供述作為辯護的基礎(chǔ)，結(jié)果被公訴人提交的證據(jù)當(dāng)場否定，致使原定的辯護思路被推翻，又沒有備用方案而在庭審中陷入僵局。

（三）與檢察官加強有效溝通

有效溝通意指能讓檢察官聽進去從而影響其作出決定的溝通?？剞q雙方在法庭上是對抗性的關(guān)系，但檢察官和律師不是天然的對手和敵人，雙方既有對抗也有合作。特別是在案件提起公訴前，檢察官對無罪或有罪的認(rèn)定還未形成，律師不要把檢察官當(dāng)成假想敵，雙方更像共同探尋真相的戰(zhàn)友。在這個過程中，律師想提高信任度，增強說服檢察官的力度，筆者認(rèn)為可從以下幾方面入手：

1.增強辯護工作的專業(yè)性。以筆者多年的經(jīng)驗來看，檢察官從來都不反對與律師溝通，其實也想聽到準(zhǔn)確、中肯的意見。但是實踐中，專業(yè)的刑辯律師較少，參與辯護工作力不從心。常見的現(xiàn)象有：對法律規(guī)定理解不深入，對司法解釋不了解，對程序不明白，對證據(jù)不會分析運用等，諸如此類的不專業(yè)現(xiàn)象比比皆是?？傊?，一些律師的辯護與檢察官的辦案不在一個頻道上，導(dǎo)致雙方無法展開平等對話，有效溝通也就談不上了。因此，筆者建議律師首先要錘煉自身業(yè)務(wù)水平，提高辯護工作的專業(yè)性，贏得檢察官的信任和尊重，這才是有效溝通的第一步。

2.堅持辯護工作的客觀性。辯護人“拿人錢財，替人消災(zāi)”，最大限度地維護當(dāng)事人權(quán)益是應(yīng)有之義，但是有時這種敬業(yè)精神過了頭，效果卻背道而馳。律師不顧案件事實和證據(jù)情況，盲目采取辯護策略，如該做罪輕辯護的偏要做無罪辯護，明明是瑕疵證據(jù)卻非要做非法證據(jù)排除，甚至有的律師教唆嫌疑人翻供、串供、偽造證據(jù)等等。這些行為使自己站在了司法機關(guān)的對立面，只會讓司法機關(guān)更加警覺、排斥和對抗，自然不可能有效進行溝通。

筆者認(rèn)為律師是獨立辯護權(quán)，不完全受當(dāng)事人束縛。當(dāng)事人及其家屬很多時候是非理性的，律師作為法律工作者，應(yīng)當(dāng)知道如何使當(dāng)事人利益最大化。比如事實清楚，證據(jù)確實充分的案件，嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰能獲得較輕刑罰，而堅持不認(rèn)罪卻是不理智的行為。

3.提高法律意見書的邏輯論證。辯護過程中，經(jīng)常要以各種法律意見書的形式與檢察官溝通。比如取保候?qū)徤暾垥?、調(diào)查取證申請書、法律意見書等等，在遞交這些文書時，一定要保證文書撰寫主題明確、論據(jù)充分、論證嚴(yán)密，如果法律意見書中引用了判決或?qū)W者理論文章作為論證的依據(jù)，最好也全部原文附上供檢察官參考，這樣才能得到檢察官的重視和研究。實踐中，有些律師遞交的文書三言兩語，沒有法律依據(jù)，也沒有事實證據(jù)，更談不上論證，無論是內(nèi)容還是形式都在敷衍，檢察官即使想認(rèn)真看也找不到有價值的內(nèi)容。這樣的法律意見書又怎能說服檢察官，實現(xiàn)訴訟主張呢？ 

（四）盡最大可能調(diào)查取證

刑事訴訟與民事訴訟的最大不同就在于，刑事訴訟證據(jù)基本都是由偵查機關(guān)調(diào)取。因此很多辯護律師認(rèn)為在刑事訴訟中取證難，且風(fēng)險大，即使有取證要求，也提出申請由司法機關(guān)調(diào)取。但事實上，因為辦案思路或辦案時間等原因，有些無罪證據(jù)被偵查機關(guān)忽略或不予調(diào)取，律師還是應(yīng)當(dāng)充分行使調(diào)查取證權(quán)，特別是一些關(guān)鍵性的無罪證據(jù)或證據(jù)線索都可以向司法機關(guān)提供。比如在筆者曾經(jīng)辦理的某團伙連續(xù)搶劫案件中，一名嫌疑人對其中一起搶劫事實拒不認(rèn)罪，而其他嫌疑人卻都供述他參與。其辯護人經(jīng)過努力，找到了證人證言和長途汽車票，證明案發(fā)時被告人不在北京，從而使其獲得較輕刑罰。再比如一個合同詐騙案中，辯護人提交了兩份被害人和嫌疑人的談話錄音，并轉(zhuǎn)化為幾十頁詳細(xì)的文字，證明雙方就涉案款項的安排處理做過充分的溝通，從而否定了嫌疑人非法占有的目的。正是這兩份談話錄音，最終使案件作出不起訴決定。

（五）創(chuàng)造當(dāng)事人取保候?qū)彽挠欣麠l件

當(dāng)事人家屬要求律師申請取保候?qū)?，也是常見的要求。辦理審查逮捕案件，除了審查事實和證據(jù)外，檢察官還要審查逮捕必要性。對于事實清楚、證據(jù)充分，有可能判處十年以下有期徒刑，且嫌疑人認(rèn)罪、具備取保候?qū)彈l件的案件，檢察官可以決定取保候?qū)?。但捕與不捕屬于檢察官的自由裁量權(quán)，此時辯護律師如果能夠提出有理有據(jù)的取保候?qū)徤暾?，說服檢察官不批準(zhǔn)逮捕的可能性是極大的。一旦批捕之后，再申請取保候?qū)?，如果沒有新情況出現(xiàn)，檢察官一般不會考慮。但是律師提出取保候?qū)徤暾?，除了要提交論證充分的申請書以外，還要積極努力創(chuàng)造取保候?qū)彽臈l件，并附上相關(guān)證據(jù)。比如，為防止脫保，流動人口取保的概率要低于本地人，律師應(yīng)當(dāng)盡可能提供嫌疑人在本地的買房或租房證明、工作證明、繳納社保證明或近親屬在本地工作、求學(xué)、居住的證明等；再如，嫌疑人要取保候?qū)?，需要合適的保證人或足夠的保證金，律師也應(yīng)督促其家屬有合理安排等?？傊M一切可能證明嫌疑人符合取保候?qū)彽臈l件，使取保候?qū)徤暾埬艿玫脚鷾?zhǔn)。