東南大學(xué)法學(xué)院

暮春四月重磅講座

所謂構(gòu)成要件適用是指將抽象規(guī)定的構(gòu)成要件妥適套用到事實(shí)上去。因此，必先對(duì)構(gòu)成要件加以正確認(rèn)識(shí)，而后方有所謂構(gòu)成要件適用。

從法學(xué)三段論法來(lái)看，構(gòu)成要件是刑法適用的最首要的大前提。因此，構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)必先于構(gòu)成要件適用，另外，構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)和構(gòu)成要件適用并非同一事物。甚至，即使有所正確的構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)，也不能保證構(gòu)成要件妥適套用，例如，套用到不應(yīng)套用的事實(shí)上去。

在罪刑法定主義視野下，構(gòu)成要件是實(shí)然的概念，其指立法者成文加以規(guī)定的構(gòu)成要件。但是構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)不是構(gòu)成要件的復(fù)誦。

舉例來(lái)說(shuō)，臺(tái)灣地區(qū)刑法第271條第1項(xiàng)的殺人構(gòu)成要件，其適用范圍是否及于所有殺人者（如其立法文字所示）？再看臺(tái)灣地區(qū)刑法第275條第1項(xiàng)所謂的加工自殺構(gòu)成要件，即知：適用殺人構(gòu)成要件的殺人者 ，必屬殺非愿意為其所殺之人者。

甚至，殺非愿意為其所殺之人者 ，都還未必適用殺人構(gòu)成要件。如果，同時(shí)再看一下第272條第1項(xiàng)的殺直系血親尊親屬構(gòu)成要件和第273條第1項(xiàng)的義憤殺人構(gòu)成要件等，即知：非當(dāng)場(chǎng)激于義憤而殺非愿意為其所殺非屬其直系血親尊親屬之人者，方適用臺(tái)灣刑法第271條第1項(xiàng)的殺人構(gòu)成要件 。

由此可見，作為對(duì)構(gòu)成要件適用的大前提認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)不是構(gòu)成要件的文字復(fù)誦，而應(yīng)為構(gòu)成要件適用范圍認(rèn)識(shí) 。

前述的例子是跨構(gòu)成要件，而對(duì)臺(tái)灣地區(qū)刑法第271條第1項(xiàng)的殺人構(gòu)成要件的適用范圍加以認(rèn)識(shí)的；然而，對(duì)有些甚至對(duì)絕大多數(shù)構(gòu)成要件的適用范圍的認(rèn)識(shí)，立法者就該單一構(gòu)成要件的文字使用就非自明 ，而有待進(jìn)一步解釋 ，否則即已無(wú)從確定構(gòu)成要件適用范圍 ，遑論展開構(gòu)成要件適用——在此必須提醒，不要把構(gòu)成要件適用范圍認(rèn)識(shí)和構(gòu)成要件適用混為一談。

舉例來(lái)說(shuō)，臺(tái)灣地區(qū)刑法第309條第1項(xiàng)的公然侮辱構(gòu)成要件，長(zhǎng)期以來(lái)將“公然”解釋為不特定人或多數(shù)特定人所得共見共聞的狀態(tài) ，而這樣的解釋動(dòng)作，就是將公然解開釋放其文義所得包括的內(nèi)在。也經(jīng)由這樣的解開釋放 ，方對(duì)該構(gòu)成要件的適用范圍有所認(rèn)識(shí)。

然而，構(gòu)成要件解釋并不等于構(gòu)成要件認(rèn)識(shí) ，構(gòu)成要件解釋僅屬構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)的起點(diǎn) ，更精確講，僅屬構(gòu)成要件適用范圍認(rèn)識(shí)之始 。

如前所述， 解釋是就其文義加以解開而釋放其內(nèi)在 。因此，無(wú)論如何解釋 ，就只能在一般人對(duì)文義的最大理解范圍內(nèi)而進(jìn)行，在罪刑法定主義下，就是不得無(wú)中生有 ，否則明確性原則將整個(gè)被架空。因此，解釋還不是在一般人對(duì)文義的最大理解范圍內(nèi)而進(jìn)行，而是在一般人對(duì)文義幾無(wú)異見的最大理解范圍內(nèi)而進(jìn)行。

在此理解下，大概只有文義解釋真正算得上解釋 ，至于其他解釋，除非能被還原為文義解釋 ，不然均屬造法 。

在罪刑法定主義原則下，構(gòu)成要件如何規(guī)定均屬法律保留。所有構(gòu)成要件都不是由法律直接成文加以規(guī)定。要進(jìn)行構(gòu)成要件認(rèn)識(shí) ，必先理解到：任何構(gòu)成要件的內(nèi)容都不是由單一條文或單項(xiàng)條文所決定；任何構(gòu)成要件（規(guī)定）都不是單獨(dú)存在，而是在刑法內(nèi)而存在 。因此，進(jìn)行構(gòu)成要件適用范圍認(rèn)識(shí) ，必要?jiǎng)佑枚鄶?shù)條項(xiàng)規(guī)定，才能竟功。一般所謂體系解釋 ，不僅是指刑法內(nèi)的體系解釋 ，更是刑法內(nèi)的體系文義解釋的簡(jiǎn)稱 。

舉例來(lái)說(shuō)，臺(tái)灣地區(qū)刑法第25條第1項(xiàng)其實(shí)是個(gè)法定修正公式。提供刑法適用者自行將特定既遂構(gòu)成要件代入此修正公式而發(fā)其屬其修正構(gòu)成要件的未遂構(gòu)成要件。所以，一般才說(shuō)，未遂構(gòu)成要件屬既遂構(gòu)成要件的修正構(gòu)成要件。

當(dāng)將第25條第1項(xiàng)理解為：Ｔ(x)＝基于x故意，行為人已著手于x構(gòu)成要件之實(shí)行而不遂者，具有x未遂構(gòu)成要件該當(dāng)性 ，然后將殺人代入x ，則成為＝基于殺人（既遂）故意，行為人已著手于殺人（既遂）構(gòu)成要件之實(shí)行而不遂者，具有殺人未遂構(gòu)成要件該當(dāng)性。由是，也可以發(fā)現(xiàn)到：即使犯殺人未遂罪 ，行為人的故意仍屬既遂故意 ，并沒(méi)有未遂故意。故此，刑法根本沒(méi)有直接對(duì)未遂構(gòu)成要件加以規(guī)定，而是就對(duì)其認(rèn)識(shí)（發(fā)現(xiàn)未遂構(gòu)成要件的法認(rèn)識(shí)源）充分加以成文規(guī)定。

綜上所述，在罪刑法定主義下，構(gòu)成要件必須成文加以規(guī)定是指必須就其法認(rèn)識(shí)源充分加以成文規(guī)定，如此也才能正當(dāng)化刑法內(nèi)體系解釋和修正公式代入發(fā)現(xiàn)二者均屬可還原為文義解釋的構(gòu)成要件認(rèn)識(shí) 。

自構(gòu)成要件解釋出發(fā) ，經(jīng)由刑法體系解釋和修正公式代入發(fā)現(xiàn)，在一般情況下，即屬對(duì)構(gòu)成要件適用范圍完成認(rèn)識(shí)工作。但只是在一般情況下如此。

任何構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)，固屬法律保留 ，但并不表示，立法機(jī)關(guān)得恣意創(chuàng)設(shè)構(gòu)成要件。有權(quán)必有限 ，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)構(gòu)成要件亦有其固有限制 。

訴諸刑法外和刑法之上的憲法 ，將阻卻構(gòu)成要件同意作為若干構(gòu)成要件的不成文消極構(gòu)成要件不僅具有正當(dāng)性，甚至防免了爾后違憲構(gòu)成要件適用出現(xiàn)。

就實(shí)體刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件來(lái)看，如此限縮，其屬刑法＋憲法而對(duì)構(gòu)成要件加以進(jìn)一步解釋 ；畢竟，刑事法仍應(yīng)依據(jù)包括憲法在內(nèi)的 （全體）法律 ，而非僅依據(jù)刑法（規(guī)定）。僅從構(gòu)成要件（規(guī)定）來(lái)看，姑且將之稱為構(gòu)成要件適用范圍 限縮或構(gòu)成要件適用范圍的限縮調(diào)整。

構(gòu)成要件適用范圍限縮有利于被告，自難謂其有違罪刑法定主義 ，亦避免爾后的構(gòu)成要件適用陷于恐難適用 ，且其實(shí)質(zhì)上仍具有成文基礎(chǔ)，自無(wú)太大問(wèn)題。然而，有限縮自可能有擴(kuò)張 ，但構(gòu)成要件適用范圍擴(kuò)張 ，仍受到罪刑法定主義的限制，不得不利于被告而行之。也就是說(shuō)，構(gòu)成要件適用范圍擴(kuò)張還是得在構(gòu)成要件解釋的基礎(chǔ)上，進(jìn)行擴(kuò)張而為構(gòu)成要件適用范圍調(diào)整。

在罪刑法定主義的限制下，唯一能想象者，大概就是依舉輕以明重的法理加以構(gòu)成要件適用范圍擴(kuò)張 ；在形式上，其雖屬最大文義范圍的逾越 ，但實(shí)質(zhì)上，其仍屬既有構(gòu)成要件固有的適用范圍 ；亦即，有擴(kuò)張之名，并無(wú)擴(kuò)張之實(shí)。但整體說(shuō)來(lái)，不經(jīng)由立法程序的構(gòu)成要件適用范圍擴(kuò)張 ，其范圍是極其有限的。