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《建工合同糾紛解釋（二）》法條原文 第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。 10個(gè)核心問題解讀法條 問：哪些合同變更是對(duì)中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性變更”？ 答： 實(shí)質(zhì)性變更=工程范圍、工期、工質(zhì)、工價(jià)，與《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第31條相比，新增加了“工程范圍”。 問：如果對(duì)中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性變更”會(huì)有什么后果？ 答：應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。原來《解釋一》第21條只是說“結(jié)算工程價(jià)款”依據(jù)中標(biāo)合同。現(xiàn)在擴(kuò)大了“中標(biāo)合同”的適用范圍，除“工程價(jià)款”外，如果對(duì)合同工程范圍、工期、工質(zhì)等實(shí)質(zhì)性變更的，均要以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。 依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 問：除了工程范圍、工期、工質(zhì)、工價(jià)外，如果“工程性質(zhì)”變更算“實(shí)質(zhì)性變更”嗎？ 答：算！工程項(xiàng)目性質(zhì)例如商業(yè)地產(chǎn)變更為住宅，由工業(yè)改為商業(yè)等。原因在于，如工程項(xiàng)目性質(zhì)變化，則工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)模、面積、結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、造價(jià)等均可能隨之發(fā)生重大變化，將涉及競標(biāo)人核心競爭條件及基本權(quán)利義務(wù)，一般應(yīng)屬實(shí)質(zhì)性變更。 依據(jù)《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第三十一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 問：工程價(jià)款的支付方式、爭議解決方法、違約責(zé)任等條款變更是否屬于施工合同實(shí)質(zhì)性變更？ 答：最高院沒說！但凡是可能限制或排除其他競標(biāo)人的核心條件均可能構(gòu)成有“實(shí)質(zhì)性變更”。例如工程價(jià)款支付方式，如果以“現(xiàn)金”變更為“轉(zhuǎn)賬”無差別，不算。但如果由“現(xiàn)金”變更為“以房抵頂”或其他以物折抵工程款，就應(yīng)屬于實(shí)質(zhì)性變更。另外，爭議解決方式變更不應(yīng)屬實(shí)質(zhì)性變更。 依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 以及《當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第51輯，人民法院出版社2012年版，第236～237頁。 問：如果為了賠償承包人停工損失，從而調(diào)整工程價(jià)款結(jié)算方式，是否屬于“實(shí)質(zhì)性變更”？ 答：不屬于。如果雙方當(dāng)事人在中標(biāo)合同履行過程中，為了賠償一方停工損失而對(duì)工程價(jià)款結(jié)算方式進(jìn)行的變更約定，其實(shí)質(zhì)為關(guān)于損失賠償?shù)募s定，則屬于合同履行過程中的正常變更，不屬于《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十一條規(guī)定的“黑合同”，其效力應(yīng)予以認(rèn)可，可作為雙方結(jié)算的依據(jù)。 依據(jù)參見唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與赤峰建設(shè)建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案［最高人民法院（2015）民一終字第309號(hào)民事判決書（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例）］ 問：中標(biāo)合同絕對(duì)不能變嗎？ 答：不是，協(xié)商變更合同是當(dāng)事人的基本權(quán)利，例如在建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整、人工、建筑主材、設(shè)施設(shè)備價(jià)格異常波動(dòng)等客觀原因，變更工期、工質(zhì)、工價(jià)的，一般不屬于實(shí)質(zhì)性變更。 依據(jù)：最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知 法辦(2011)442號(hào)中關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算問題： 協(xié)議變更合同是法律賦予合同當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利。建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。 問：以中標(biāo)合同為準(zhǔn)，與是否“備案”有關(guān)嗎？ 答：與中標(biāo)相連，與備案無關(guān)。為啥??？備案取消了！ 依據(jù)2018年9月28日《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的決定》第五條： “刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”。 《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》2012.04.05十六、對(duì)“黑白合同”如何結(jié)算？ 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。 當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。 問：如果中標(biāo)合同無效，還以中標(biāo)合同為準(zhǔn)嗎？ 答：不一定。要看實(shí)際履行的是哪份合同，以及最后簽訂的合同！ 依據(jù)參見《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 問：關(guān)于“實(shí)質(zhì)性變更”吉林省高級(jí)人民法院和長春市中級(jí)人民法院怎么看？ 答：與本條規(guī)則基本一致。 依據(jù)詳見案例。 案例1：吉林盈嘉置地有限公司與吉林建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書 審理法院：吉林省高級(jí)人民法院 案號(hào)：(2016)吉民終13號(hào)（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例） 審判法官： 張敏、宋雨洛、許家娟 裁判日期：2016年6月30日 裁判規(guī)則：非法定強(qiáng)制招投標(biāo)工程如履行招投標(biāo)程序，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，以備案合同作為結(jié)算案涉工程價(jià)款的根據(jù)。 案例2：四川星星建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱四川星星公司）與長春信誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱信誠公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書 審理法院：長春市中級(jí)人民法院 案號(hào)：(2014)長民再字第65號(hào)（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例） 審判法官：王曉艷、賀銀婷、李東鶴 裁判日期：2017年6月30日 裁判規(guī)則：“白合同”即《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)招投標(biāo)程序及備案，合同的訂立未違反法律規(guī)定，且實(shí)際履行。此后雙方簽訂的”黑合同”即補(bǔ)充合同對(duì)備案合同價(jià)款、工期、取費(fèi)等合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更，應(yīng)屬無效。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以備案的“中標(biāo)合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 案例3：長春當(dāng)代信息產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限公司與長春新星宇建筑安裝有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審《民事判決書》 審理法院：長春市中級(jí)人民法院 案號(hào)：（2017）吉01民終2798號(hào)（點(diǎn)擊藍(lán)字，查看無訟案例） 審判法官：郭智、徐銳、張新華 裁判日期：2017年6月8日 裁判規(guī)則：適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定以“中標(biāo)備案合同”有效為前提；非法定強(qiáng)制招投標(biāo)工程雖履行了招投標(biāo)程序，但因違法而導(dǎo)致“中標(biāo)備案合同”無效，不影響事后雙方簽訂的“黑合同”即補(bǔ)充協(xié)議效力。雙方案涉工程應(yīng)以“黑合同”即《補(bǔ)充協(xié)議》作為結(jié)算依據(jù)。 問：如果招標(biāo)人與中標(biāo)人就是想在中標(biāo)合同之外簽訂“變相降價(jià)合同”怎么辦？ 答：別想了，招標(biāo)人與中標(biāo)人肯定是不能簽！ 溫馨提示：如果招標(biāo)人與第三人簽訂以合法形式掩蓋非法目的的“變相降價(jià)合同”或招標(biāo)人與中標(biāo)人、第三人虛偽通謀簽訂“變相降價(jià)合同”，仍然是無效的。降價(jià)有風(fēng)險(xiǎn)，簽約需謹(jǐn)慎！ 依據(jù)《合同法》第五十二條、《民法總則》第一百四十六條。 END |
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