原標題：公益訴訟的四大取證模式

作者：湯維建

編者按　按照張軍檢察長關(guān)于增強專業(yè)性、為辦案服務(wù)的要求，本報特開設(shè)“觀點·專題”版，以專題化、專版化形式，集中聚焦法學(xué)理論、司法實務(wù)特別是檢察理論與業(yè)務(wù)領(lǐng)域的重點、難點問題，約請法學(xué)專家、實務(wù)界人士進行研討，以促進檢察人員提升司法辦案能力，推動各項檢察工作深入開展。本期聚焦“公益訴訟調(diào)查核實權(quán)的完善路徑”專題，敬請關(guān)注。

檢察機關(guān)在公益訴訟中天然的、不附帶條件的可以利用的是民事取證模式，但這一模式僅具有一般性，而不具有特殊性。刑事取證模式和行政取證模式在一定條件下可以取得積極效果，但都屬于偶然效果，將來努力的方向應(yīng)當是通過公益訴訟立法完善打造別具一格的公益取證模式。

2018年10月修訂后的人民檢察院組織法第20條第（四）項將“依照法律規(guī)定提起公益訴訟”確定為檢察機關(guān)的一項新增職權(quán)；該法第21條規(guī)定：“人民檢察院行使本法第20條規(guī)定的法律監(jiān)督職權(quán)，可以進行調(diào)查核實。”據(jù)此可以認為，檢察機關(guān)為了提起公益訴訟，享有進行證據(jù)資料方面的調(diào)查核實權(quán)。

在公益訴訟中，無論是在民事公益訴訟抑或在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)都肩負著重要的舉證職責(zé)或證明職責(zé)，不僅要證明公共利益受到了損害，而且要證明誰是公益損害事實的造成者，同時在公益受損的過程中，有哪些行政因素摻雜其中，致使行政違法與損害公益侵權(quán)乃至與損害公益犯罪相伴相隨。不僅如此，檢察機關(guān)還要證明公益受損害的程度以及修復(fù)公益所需要的成本。只有將這些因素全部予以查清，才能圓滿完成立法賦予檢察機關(guān)的公益保護使命。那么，檢察機關(guān)應(yīng)當如何調(diào)查取證呢？筆者認為，有以下四種模式可資采用。

（一）民事取證模式

根據(jù)這一模式，檢察機關(guān)享有不依靠強制力而調(diào)查取證的權(quán)能。檢察機關(guān)通過民事取證模式進行調(diào)查取證，是其根據(jù)憲法所賦予的法律監(jiān)督職能所必然具備的權(quán)能，這一權(quán)能無需立法明定，屬于檢察機關(guān)的固有權(quán)能或內(nèi)在權(quán)能，其正當性和必然性在憲法和法律賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的同時就具備了。

檢察機關(guān)在通常情況下，所采用的主要是民事取證模式。根據(jù)這種模式，檢察機關(guān)可以就相關(guān)事實向公益侵權(quán)者調(diào)查核實，錄取其相關(guān)陳述，以作為公益訴訟的證據(jù)之用；檢察機關(guān)也可以詢問相關(guān)證人，由此所形成的證人證言也屬于公益訴訟中具有可采性的證據(jù)；檢察機關(guān)可以向有關(guān)機關(guān)和單位調(diào)查收集證據(jù)，比如到工商行政管理機關(guān)查閱、復(fù)印企業(yè)登記檔案，有關(guān)機關(guān)和單位應(yīng)予配合，等等。按照這種模式調(diào)查取證，通常情況下不會遭遇困難，但特殊情況下會遇到障礙，比如公益侵權(quán)者不接受檢察機關(guān)的詢問、相關(guān)證人不接受檢察機關(guān)的詢問、有關(guān)單位和機構(gòu)不配合檢察機關(guān)的調(diào)查取證等等。在這種情形下，檢察機關(guān)就缺乏應(yīng)有的權(quán)力實施強制性取證，或者對妨礙取證者采取諸如罰款、拘留等強制措施。這是民事取證模式所存在的缺陷和不足，也正因如此，才需要進一步完善公益立法，從而賦予檢察機關(guān)強制調(diào)查取證權(quán)。

（二）行政取證模式

行政取證模式就是通過行政機關(guān)調(diào)查收集與公益案件相關(guān)的證據(jù)。有觀點認為，作為公益捍衛(wèi)者的檢察機關(guān)與作為公益受損相關(guān)者的行政機關(guān)存在著利益上的對立和矛盾，要求行政機關(guān)積極配合公益案件的證據(jù)調(diào)查和收集，客觀上存在一定的難度。這是因為，檢察機關(guān)調(diào)查收集的證據(jù)，可能不僅證明公共利益受損的事實，而且也會附帶證明行政機關(guān)違法失職的事實，而且這二者之間往往存在一定程度上的因果關(guān)聯(lián)。正是因為存在著取證結(jié)果上的這種利害關(guān)系，行政機關(guān)一般難以積極配合調(diào)查取證。因此，采用行政取證模式往往成功率不高，或者往往會遭遇到行政機關(guān)的阻礙。

然而，實踐表明，事實并非如此。就行政公益訴訟目的來說，其是為了督促行政機關(guān)依法行政，及時維護國家利益和社會公共利益，檢察機關(guān)與行政機關(guān)的目標是共同的、一致的。在這樣的基礎(chǔ)上，關(guān)鍵在于如何在公益證據(jù)調(diào)查收集和公益案件辦理中，利用檢行之間既對立又統(tǒng)一的辯證關(guān)系，尋求與行政機關(guān)合作配合的最大公約數(shù)，最大限度地調(diào)動行政機關(guān)在公益案件辦理過程中的積極性和能動性，同時也不喪失檢察機關(guān)對行政機關(guān)應(yīng)有的法律監(jiān)督立場，這是需要在司法實踐中不斷總結(jié)積累經(jīng)驗的，當然更需要的是立法盡快完善，促使行政機關(guān)積極配合檢察機關(guān)的調(diào)查取證活動。

（三）刑事取證模式

按照這種模式，檢察機關(guān)民事行政檢察部門借力刑事偵查權(quán)，調(diào)查為公益訴訟所需的證據(jù)。在這種情形下，檢察機關(guān)一般會發(fā)現(xiàn)案中有案，一方面，因環(huán)境污染等公益侵權(quán)行為而使公共利益受損，形成了公益訴訟案件；另一方面，在這些案件中，環(huán)境等公益之所以受損，究其原因，有部分原因乃是行政管理機關(guān)中的相關(guān)管理人員沒有依法履行環(huán)境等公益監(jiān)管職責(zé)，構(gòu)成了監(jiān)管失職罪和玩忽職守罪，形成了刑事訴訟案件。有了刑事訴訟案件就需要偵查，通過偵查，公益訴訟案件中所需要的證據(jù)，比如環(huán)境污染的客觀事實、造成環(huán)境污染的行為者甚至于環(huán)境被破壞的程度、修復(fù)環(huán)境所應(yīng)采取的方式以及所需要的代價等等相關(guān)證據(jù)，均通過搭刑事偵查這個“便車”而得以收集。這樣就免除了公益訴訟案件單獨調(diào)查收集證據(jù)的部分投入，節(jié)省了訴訟成本，加快了訴訟進程，使公共利益得到及時回復(fù)和保護。這樣，同樣一個證據(jù)調(diào)查收集活動，便起到了一箭雙雕的作用。

（四）公益取證模式

公益取證模式是檢察機關(guān)可資利用的第四種調(diào)查取證模式。根據(jù)這一模式，檢察機關(guān)為了保護社會公共利益，有權(quán)采取強制性手段和措施調(diào)查取證，若有妨礙者，檢察機關(guān)可以采取諸如罰款、拘留等措施對妨礙取證者實施司法制裁，排除妨礙。從性質(zhì)上說，公益取證模式已比較接近于刑事取證模式（可見，公益訴訟與刑事訴訟而不是與行政訴訟或民事訴訟更加接近）。但這一模式需要訴訟法或公益訴訟立法加以確定。

需要指出的是，上述四種模式在邏輯上并不是并列的關(guān)系。檢察機關(guān)在公益訴訟中天然的、不附帶條件的可以利用的是民事取證模式，這是檢察機關(guān)調(diào)查取證的當下常態(tài)；但這一模式僅具有一般性，而不具有特殊性，作為公益訴訟中的特殊取證權(quán)，檢察機關(guān)將在立法的完善下采用公益取證模式，這是檢察機關(guān)調(diào)查取證的未來常態(tài)。在公益取證模式成為現(xiàn)實的情形下，行政取證模式就不言而喻包含于其中，而被公益取證模式吸收了；而刑事取證模式則是在目前缺乏公益取證模式的情形下，同時又是在公益訴訟案件中卷入刑事犯罪因素時，檢察機關(guān)可以借助外力所采取的行動。此時，刑事取證模式所起到的作用，實際上就相當于公益取證模式所起到的作用。

然而，刑事取證模式畢竟不能取代公益取證模式，因為它具有兩個局限：一是刑事取證模式只是在公益訴訟案件具有刑事犯罪因素時才得以采用，若無刑事犯罪因素卷入其中，該模式則沒有適用的可能；二是刑事取證模式在目的上服務(wù)于刑事偵查，因而在調(diào)查取證的范圍上不如公益取證模式廣泛，比如說公益訴訟中作為主要爭點的公益修復(fù)以及其間功能損失問題，在刑事訴訟中不會成為主要爭點，因而通過刑事取證模式無法查明這些公益事項。因此，在公益案件的調(diào)查取證中，雖然刑事取證模式和行政取證模式在一定條件下可以取得積極效果，但畢竟都屬于偶然效果，而不具有必然的可適用性，將來努力的方向應(yīng)當是通過公益訴訟立法完善打造別具一格的公益取證模式。