《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場招投標(biāo)活動的具有公法性質(zhì)的一部法律，其通過規(guī)范建筑項目的招投標(biāo)活動，進(jìn)而保護(hù)國家利益和社會公共利益及公共安全。實踐中，因項目資金來源及項目性質(zhì)的不同，發(fā)包人與承包人簽訂的施工合同的效力，在法律評價上亦不同。

值得注意的是，隨著2018年6月1日，國家發(fā)改委《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（國國家發(fā)展和改革委員會16號令，以下簡稱“16號令”），以及2019年2月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的頒布實施，對建設(shè)項目是否必須經(jīng)招投標(biāo)程序，有了新的法律指引。筆者通過對16號令的解讀，并結(jié)合建工司法解釋二，針對強(qiáng)制招投標(biāo)范圍的確定進(jìn)行分析，以拋磚引玉。

一、招投標(biāo)程序?qū)κ┕ず贤ЯΦ挠绊?/span>

（一）強(qiáng)制招投標(biāo)的范圍理清：逐步放權(quán)，縮小范圍

1.立法規(guī)定。2017年新修正的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條明確3類必須招投標(biāo)的建設(shè)項目，其規(guī)定如下：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

【實務(wù)解讀】

針對強(qiáng)制招投標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，法律上授權(quán)給國務(wù)院行使，其實現(xiàn)路徑是國家發(fā)改委研究制定方案，報國務(wù)院批準(zhǔn)后實施，因其具有法規(guī)的效力，是評價合同效力的法律依據(jù)。

2.法規(guī)規(guī)定。針對強(qiáng)制招投標(biāo)的范圍，國家發(fā)改委經(jīng)國務(wù)院授權(quán)和批準(zhǔn)，頒布過兩個法規(guī)，即3號令和16號令，具體為：

2000年5月1日實施的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令3號令，一下簡稱“3號令”）和2018年6月1日實施的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（國國家發(fā)展和改革委員會16號令，以下簡稱“16號令”）。

3.16號令取代了3號令！

【實務(wù)解讀】

通過對比3號令和16號令，其核心變化是：

 1.大幅度縮小了強(qiáng)制招投標(biāo)的范圍。

 2.大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用公益項目未明確。

 3.收回地方政府?dāng)U大招投標(biāo)范圍的權(quán)限。

 4.提高必須招投標(biāo)采購項目資金標(biāo)準(zhǔn)（一倍）。

（二）應(yīng)招投標(biāo)而未招投標(biāo)的法律后果：施工合同無效

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第一條明確了三種情況下，施工合同無效，其規(guī)定如下：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

【實務(wù)解讀】針對必須強(qiáng)制招投標(biāo)的項目，未履行強(qiáng)制招投標(biāo)程序，其法律后果是合同無效，對施工方而言，合同無效最大的風(fēng)險是關(guān)于違約責(zé)任的約定亦無效。眾所知周，違約責(zé)任是無過錯責(zé)任，損失賠償責(zé)任是過錯責(zé)任，施工方舉證責(zé)任將加強(qiáng)，訴訟思路和方案將與合同有效完全不同。

二、3號令與16號令的四大區(qū)別

（一）區(qū)別一：資金來源：關(guān)于國有資金投資項目和國家融資項目

【實務(wù)解讀】

1.關(guān)于使用國有資金項目，根據(jù)3號令是無論金額比例，一律應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。而按照16號令，只有當(dāng)使用政府預(yù)算資金超過200萬+投資總額占比超過10%的時，項目才應(yīng)招標(biāo)。

2. 2014年《預(yù)算法》已將政府性基金納入預(yù)算范圍，故使用政府性專項建設(shè)基金的項目已被使用預(yù)算資金的項目所包含，無須單列。前后未變化。

3. 16號令將“投資者實際擁有控制權(quán)”修改為“資金占控股或者主導(dǎo)地位”，與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八條的表述保持一致。根據(jù)國務(wù)院法制辦關(guān)于《公司法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的釋義，所謂“控股或者主導(dǎo)地位”，是指國有資金占公司股權(quán)比例超過50%，或者雖然不超過50%，但其所享有的表決權(quán)已足以對股東會的決議產(chǎn)生重大影響，或者能夠通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，實際支配公司行為。

4.國家融資的項目條款被刪除，有待明確。

5.使用國外資金項目基本無變化，只是條款的合并。

（二） 區(qū)別二：項目性質(zhì)：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用公益項目

值得注意的是：國家發(fā)展改革委2018年6月6日頒布實施的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》的通知（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號），其內(nèi)容為：

第一條 為明確必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，制定本規(guī)定。

第二條  不屬于《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目;

(二)鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和 A1 級通用機(jī)場等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項目;

(三)電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目;

(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目;

(五)城市軌道交通等城建項目。

第三條 本規(guī)定自2018年6月6日起施行。

【實務(wù)解讀】

1.虛化了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍。如3號令后“公用事業(yè)項目”的范圍大幅擴(kuò)充，除市政工程外，還包括商品住宅、科技、教育、文化、體育、旅游、衛(wèi)生、社會福利等項目。

2. 2014年，《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號）》第二條第（五）項規(guī)定，“改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式。調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包”。即對于非國有資金投資項目，試行由建設(shè)單位享有招投標(biāo)的決定權(quán)。

3. 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，仍需要強(qiáng)制招投標(biāo)，對住宅項目、寫字樓項目并未強(qiáng)制招投標(biāo)。

4.工程總承包必須招標(biāo)的規(guī)定。同一項目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,合同估算價合計達(dá)到前款規(guī)定準(zhǔn)的,必須招標(biāo)。2017年2月21日，國務(wù)院明確提出，加快推行工程總承包，裝配式建筑和政府投資項目原則上應(yīng)采用工程總承包模式，帶頭推行工程總承包。如項目總承包人的合同金額達(dá)到上述規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。

（三）區(qū)別三：投資規(guī)模：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的重要設(shè)備、材料和服務(wù)的范圍

【實務(wù)解讀】

1.單項合同招標(biāo)金額提高一倍。單項合同須經(jīng)招投標(biāo)的金額由200萬提高到400萬元。

2.取消了項目總投資額3000萬元必須招投標(biāo)的硬要求。

（四）區(qū)別四、權(quán)力主體：執(zhí)行全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

【實務(wù)解讀】

全國執(zhí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，地方標(biāo)準(zhǔn)全部作廢！

三、16號文命題下招投標(biāo)范圍的再確定

通過分析和對比3號令與16號令，目前必須經(jīng)招投標(biāo)的范圍如下圖：

值得一提的是，拋開招投標(biāo)范圍的因素，與招投標(biāo)因素有關(guān)，否定施工合同效力的因素還有：

（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的；

（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底，影響中標(biāo)結(jié)果的；

（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；

（4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的；

（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目， 招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；

（6）招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。

四、結(jié)語

建設(shè)項目是否屬于必須強(qiáng)制招投標(biāo)的范圍，事關(guān)施工合同的效力的評價，進(jìn)而影響工程款結(jié)算、違約金或損失賠償主張等關(guān)鍵性問題，對建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)包和承包雙方均具有重要意義。