擔任法定代表人，我們看到的大多是光鮮亮麗一面。但是，在企業(yè)面對經(jīng)營困境和重要抉擇時，法定代表人必然承擔常人難以想象的壓力。然而，事情還不止于此。法定代表人可能面對的壓力與風險，不僅存在于其職責存續(xù)期間，還在于當你想要擺脫法定代表人帶來的桎梏時，卻無法消除工商登記中“你的名字”。

為什么會出現(xiàn)僵局？

這里，我們先來看看關于法定代表人變更的那些法律規(guī)定。

《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。

《公司登記管理條例》第27條規(guī)定，公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：……（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定。第三十條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。

《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定（1999年修正）》第5條規(guī)定，企業(yè)法定代表人的產生、免職程序，應當符合法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人組織章程的規(guī)定。

通過上述規(guī)定可知，工商行政管理機關變更公司法定代表人的法定依據(jù)是公司免去原法定代表人和選舉新法定代表人的股東會決議或董事會決議；根據(jù)公司章程的規(guī)定和程序提交原任法定代表人的免職證明和新任法定代表人的任職證明；有限責任公司提交股東會決議、董事會決議或其他任免文件等。其中，股東會決議由股東簽署（應當符合公司章程規(guī)定的表決方式），董事會決議由公司董事簽字；法定代表人變更涉及公司章程修改的，還應提交關于修改公司章程的決議、決定以及修改后的公司章程或者公司章程修正案。

法律規(guī)定雖清晰，回到生活卻不然?？雌饋聿⒉粡碗s的流程，卻總是讓你有一絲抱憾。比如：

 　· 你和其他股東產生了矛盾，擺脫“法定代表人”對你的束縛僅僅是你的一廂情愿，其他股東會希望你繼續(xù)扛旗，所以這些股東聯(lián)合起來不配合你……

　 · 雖然你已經(jīng)離職，但是公司治理經(jīng)營一片混亂，無法召開有效的股東會或者董事會指定新的法定代表人，你背后對應的職位人選確實一直空缺著……

　 · 公司設立之初，你僅僅是為朋友幫忙，未考慮周全，等你有所警醒，意識到這層華麗的外衣有可能藏有鴆毒之時，或因公司控制權之爭，或因無法通過表決決議變更等，導致你想離職卻沒有途徑……

或許你認為這樣很不公平：

既已不在其位，為何難辭其職？

所以，擺在你面前的似乎只有一個選擇：拿起法律武器維護自己的權益，起訴要求法院判令對法定代表人進行變更。

起訴維權的現(xiàn)實與困局

先來分析一下，起訴要求法定代表人變更屬于什么類型的訴訟？

民事訴訟 or 行政訴訟？

有的人說，起訴滌除法定代表人身份屬于行政訴訟。

行政訴訟，是指因國家行政權的機關和組織及其工作人員所實施的具體行政行為，侵犯了其合法權利，所以公民、法人或者其他組織依法向人民法院起訴。而根據(jù)《公司法》第34條，法定代表人變更是公司的義務。相關當事人提起訴訟，請求法院判令滌除其法定代表人身份并辦理相應公司變更登記手續(xù)，是其與公司之間的民事糾紛，不屬于行政訴訟案件管轄范圍。根據(jù)《民事訴訟法》第3條，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。

原法定代表人訴請公司變更工商登記，系平等主體之間依據(jù)公司法相關規(guī)定及公司章程、公司決議提起的訴訟，不涉及行政機關的權利義務，故根據(jù)上述規(guī)定，屬于民事訴訟審理范圍。

其次，變更法定代表人之訴，應以誰作為被告？

《公司法》第7條規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項。公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發(fā)營業(yè)執(zhí)照?！庇纱耍绻景l(fā)生法定代表人變更事宜，公司有義務變更工商登記，因此在變更法定代表人訴訟中，應以義務主體—公司作為被告，如果公司已經(jīng)召開股東會選舉出新的法定代表人，則新的法定代表人在訴訟中可被列為第三人

那么，根據(jù)目前的司法判例，想要獲得法院的支持，應該具備什么樣的條件？

一、原法定代表人不具備擔任法定代表人的資格

形式要件：原法定代表人已從形式上脫離公司

法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權的負責人。根據(jù)《公司法》第13條，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記”。由此可知，在正常情況下法定代表人或是公司的股東，又或與法人在內部關系上是勞動合同關系。一旦原法定代表人轉讓了股權，或已離職，則原法定代表人已不具備繼續(xù)擔任公司法定代表人的資格。

實質要件：原法定代表人與其所代表的的法人主體之間已不存在實質關聯(lián)

法定代表人之所以具備對外代表公司的資格，源于法定代表人與公司法人之間存在緊密的實質性的聯(lián)系。通過這種聯(lián)系，法定代表人知曉并且參與法人的經(jīng)營管理、了解并掌握法人的核心信息。

一個不參與公司經(jīng)營管理的人，是不具備對外代表法人的基本條件和能力的，不可能也不應該成為公司的法定代表人。如果原法定代表人既非股東，又非員工，且可以舉證證明公司的實際控制者另有他人，則不應承擔法定代表人的相應責任。

接下來，我們用一則案例說話。

案號是（2015）東商初字第493號，裁判結果：支持原告訴請。

裁判要點：

原告劉某訴稱，其與被告宋某設立公司，章程規(guī)定公司不設立董事會，只設執(zhí)行董事1名，劉某為公司的執(zhí)行董事并為法定代表人。

公司召開股東會，決議原告將個人全部股權轉讓給被告王某等二人，由該二人根據(jù)其在本公司的出資比例和公司章程的有關規(guī)定，重新指派執(zhí)行董事、監(jiān)事人選。同日，原告辭去該公司法定代表人職務。但被告未按照股東會決議和公司章程變更法定代表人，訴至法院。

法院認為，股東會決議屬于公司股東自治內容，符合法律及公司章程規(guī)定，為有效的股東會決議，各方當事人應當按照股東會決議內容全面履行其義務。原告的公司股東資格變更登記后，從形式上來看，原告不再具有股東資格，從實質上看，原告股權轉讓后，無證據(jù)證實原告再向被告出資并參與該公司經(jīng)營決策、管理、行使股東權利義務，且到庭應訴答辯的被告亦同意變更公司法定代表人的登記。判決被告公司、宋某等于本判決生效后三十日內辦理法定代表人工商變更登記手續(xù)。

二、已經(jīng)具備了變更登記的條件（筆者稱之為“備胎”原則）

法定代表人人選的確定，屬于公司法人內部治理事項，應根據(jù)公司章程的規(guī)定確定任選資格，并通過股東會推選對應人員。因為，一旦法院判決滌除前法定代表人的登記事項，而公司卻尚未明確繼后法定代表人人選，則會面臨執(zhí)行不能的情況。根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，法定代表人屬于公司登記的必備事項，不能在外觀登記商出現(xiàn)空缺或者待定狀態(tài)，所以當公司尚未推選新的法定代表人之前，很多法院判決不支持前法定代表人提出的變更訴請。

繼續(xù)看案例。

案號是（2016）京0108民初18832號，裁判結果：駁回原告崔某的訴訟請求。

裁判要點:

原告未提供公司章程、變更決議或決定等證據(jù)，證明公司曾作出決議或決定將公司法定代表人變更。

崔某稱其向公司提交了辭職申請，并申請變更法定代表人，但盛世公司并未予以變更。根據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明。公司法定代表人是依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定做出之日起30日內申請變更登記。本案中，崔某起訴要求盛世公司將工商登記的法定代表人變更為陳皇辰，但其并未向本院提交公司章程、變更決議或決定等證據(jù)證明盛世公司曾作出決議或決定將公司法定代表人變更為陳皇辰，其應當對此承擔不利的法律后果因此，對崔某的訴訟請求，本院不予支持。

現(xiàn)實遭遇滑鐵盧，問題如何解決？

理想是豐滿的：在理想狀態(tài)下，我們可以滿足所有的勝訴要件。

現(xiàn)實是骨感的：很多訴諸公堂的前法定代表人無法提供股東會、董事會針對法定代表人變更做出的有效決議，也無法向法院提供一個新的法定代表人人選。

比如：雖有決議，但決議未明確擬定法定代表人；原法定代表人任期屆滿，但公司未選出新任法定代表人。

在這種情況下，作為一個無辜的前法定代表人，應該如何利用法律的武器維護自身的合法權益？

不得不遺憾地說，這還是一個制度真空地帶。當法律現(xiàn)狀差強人意時，我們或許還可以采取其他措施來予以彌補：

1 . 在當?shù)鼗蛉珖杏绊懥Φ膱蠹垼ň唧w應根據(jù)公司的性質選擇，如屬上市公司，則建議在全國范圍內選取具有影響力的報紙）發(fā)表公開聲明，說明自己已辭去公司的法定代表人職務或者已經(jīng)不具備繼續(xù)擔任法定代表人的資格，并表示今后不再代表公司參與公司的任何經(jīng)營管理活動，如其他人員冒用法定代表人代行簽署相關法律文件的，應當自行承擔一切法律責任；

2 . 其一是向公司寄送律師函，一方面通知公司自己已經(jīng)不再擔任公司的法定代表人，另一方面要求公司按照法律規(guī)定進行工商登記變更；其二是向公司股東寄送律師函，要求股東召開股東會，針對法定代表人變更事宜進行決議，并及時推選新任法定代表人

3 . 向公司所在地工商局發(fā)函，告知工商局自己已經(jīng)不再擔任公司法定代表人且公司拒絕配合進行法定代表人變更的事實，并要求工商局針對法定代表人登記狀況與事實情況不符的問題對公司示警或予以懲處。

4 . 如果公司已經(jīng)上市，建議向上市公司所在地證監(jiān)局及交易所發(fā)函說明情況，并要求相應主管機構對上市公司示警。

為司法實務支個招

基于可操作性的要求，大部分法院在面對“法定代表人變更之訴”時，對支持訴請的條件有嚴格的要求和限制，借以避免后續(xù)無法執(zhí)行的困境，因為如果公司尚未選出后續(xù)法定代表人，支持原告變更法定代表人的訴請雖然符合情理，但也只能停留在形式層面，不具有實際價值。具體到執(zhí)行過程中，法院無法強制工商行政部門在未確定新任法定代表人的情況下直接依照判決滌除原法定代表人登記信息。

具體到執(zhí)行過程中，如果屆時公司還未確定新任法定代表人，工商局是無法將原有法定代表人直接在登記檔案中滌除的。

然而，法律的確定性和靈活性是在司法實踐中需要不斷回爐思考的難題。

從正義、公平的角度看，法院堅持“備胎”原則，雖然在法律適用上并無過錯，但刻板遵循適用法律，卻導致了問題遺留以及矛盾糾紛升級。而且司法審判作為保護當事人利益的最后一道屏障，如僅以現(xiàn)實可操作性為考量依據(jù)，輕易關閉當事人的救濟途徑，則必然導致積極行使自己權利的善良無過錯方當事人無法保護自身利益，甚至還要承擔因變更無法進行而帶來的不可預測的責任和風險。

相反，怠于履行自身義務的過錯方利用法律的漏洞繼續(xù)備懶而無需承擔任何不利后果或者接受任何懲罰，甚而助長了法律尋租者的囂張氣焰，實為破壞了立法價值以及法律實施過程中應當維護的秩序。

綜合很多判例，筆者注意到一些法院從正義衡平的角度出發(fā)，出具了一些值得褒獎的判決：

比如上海市第一中級人民法院2017年出具的“沈偉民訴上海蜜意食品貿易有限公司變更公司登記糾紛一案”判決書：

審理期間，法院曾當庭向蜜意公司釋明法律風險：一旦法院判決由其滌除沈偉民作為蜜意公司的法定代表人的登記事項，而蜜意公司卻不明確由誰作為沈偉民之后的法定代表人，并配合辦理工商變更登記手續(xù)，則可能引起的風險是蜜意公司的登記事項將不符合“公司登記條例”規(guī)定的登記事項，存在工商行政管理部門依法吊銷蜜意公司營業(yè)執(zhí)照的可能性。法院希望蜜意公司現(xiàn)兩名股東認真對待本案可能對蜜意公司產生的不利后果，并要求蜜意公司在兩周內由現(xiàn)兩名股東開會協(xié)商蜜意公司的法定代表人變更登記至何人名下，并在將來配合辦理相應的變更登記事項。但蜜意公司未予答復。蜜意公司應對其行為承擔相應后果……判決：一、蜜意公司應于判決生效之日起三十日內到上海市長寧區(qū)工商局進行法定代表人變更……

前述判決在非判決主文的部分，以警示的方式告知了被告公司不及時召開股東會以及進行法定代表人變更的風險，并在法庭審理過程要求被告公司在兩周內召開股東會會議以確定新任法定代表人，并以此為基礎在判決主文部分要求被告公司承擔不利后果，責令被告公司與判決生效后進行法定代表人變更登記。

從內容上來看，這份判決已然在現(xiàn)有法律規(guī)定范圍內，盡可能地維護了原告當事人的合法權益，并試圖將雙方的爭議在法院審理階段厘清。

但是，解決問題的障礙，不僅僅在于審判階段，更在于執(zhí)行階段。這里，筆者嘗試考慮了不同情形，希望給司法裁判支個招。

第一，審判階段。

筆者認為，審判階段，法院可以“備胎”原則為支持與駁回訴請的必要條件，但需分情況視之。

《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定（1999年修正）》第7條規(guī)定：“有限責任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責，致使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議?！?/span>

《國家工商行政管理局對變更公司法定代表人有關問題的答復》中進一步指出，有限責任公司變更法定代表人的議事方式和表決程序，應由公司章程依法作出規(guī)定。

但法律沒有明確法定代表人是否有權離職，在公司章程沒有明確約定的情況下，法定代表人要求離任和變更登記，可能存在無法克服的現(xiàn)實障礙，除非有特殊例外情況出現(xiàn)，比如：公司同意變更、公司章程、股東協(xié)議有明確約定。如果司法實踐中法院整齊劃一，以法定代表人變更屬于公司內部治理事項，需要公司做出決議，且需要任命新的法定代表人，否則不予支持，未免與定紛止爭的目標南轅北轍。

因此，在司法審判過程中可分情況處理：

1 . 前法定代表人（原告當事人）為公司的控股股東，且公司章程對法定代表人變更沒有特殊規(guī)定。在這種條件下，原告當事人完全可以通過自行召開股東會的方式，確定新任法定代表人，具備自力救濟的條件。如其在起訴時尚未完成前述程序，法院可直接以條件不具備為由駁回其訴請。

2 . 前法定代表人（原告當事人）為公司的小股東（大于10%），其提供證據(jù)證明自己曾提議或者召集股東會，并且做了相應的準備工作，但因其他股東不配合或無法取得聯(lián)系而未能成功，即原告當事人已經(jīng)用盡自力救濟途徑。那么，在前述情況下，法院審理判決時宜支持其訴訟請求，即使當事人在后續(xù)執(zhí)行過程中遭遇困境，但至少為原告當事人保留了維護自身權益的法律救濟機會。

3 . 前法定代表人（原告當事人）并非公司股東，與公司之間系勞動合同關系，擔任公司總經(jīng)理一職。原告當事人往往是因為離職導致無法繼續(xù)擔任公司法定代表人，但如果公司或其他股東不予配合，原告當事人是無法通過召開股東會或者董事會來另外選任法定代表人進行接替的，且從勞動者利益保護方面考慮，在勞動者離職后仍然讓其承擔原用人單位的經(jīng)營風險也是與勞動法的立法宗旨相違背的。所以，筆者認為在前述情況下法院宜支持原告當事人的訴訟請求，以維護勞動用工市場的正常秩序。

第二，執(zhí)行階段。

目前，執(zhí)行階段的問題在于法院于工商行政部門之間缺乏聯(lián)動，導致變更法定代表人的判決，在缺乏后繼法定代表人的情況下無法順利執(zhí)行。像在前文中引用的上海市第一中級人民法院審理的“沈偉民訴上海蜜意食品貿易有限公司變更公司登記糾紛一案”，雖然法院在審理過程中要求被告公司在兩周內召開股東會議以確定新任法定代表人選，但如被告在收到判決書之后繼續(xù)拖延，仍然會導致執(zhí)行不能的狀況發(fā)生。

上述狀況是否真正不可解決呢？

答案是不！但是，這需執(zhí)行法院與工商行政部門相互配合：

1 . 責令被告公司公示新任法定代表人信息

一旦被告公司拒絕自主履行，執(zhí)行法院可寄送通知到對應工商行政部門，請求工商行政部門責令其在一定期間內公示新任法定代表人信息。

2 . 將被告公司列入經(jīng)營異常

如被告公司未在指定期間內完成新任法定代表人公示，則工商行政部門可強制滌除原法定代表人身份，并將被告公司列入經(jīng)營異常名錄，被告公司股東在三年內不得投資其他公司或擔任重要職位。

3 . 類似判決的執(zhí)行過程中，可通過地方性法律規(guī)定讓股東亦成為被執(zhí)行人。如被告公司股東在自主履行期內沒有正當理由拒絕召開股東會會議，則執(zhí)行法院可將股東列入失信被執(zhí)行人名單。

法律難以窮盡生活，有所失范在所難免。但是，這一定不是立法和司法無所作為的借口和理由。

希望在不久的未來，文章所述問題可以通過立法、司法、行政部門的協(xié)調配合予以突破和解決，讓“你的名字”不再成為負擔。