根據(jù)《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定人關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》( 以下簡稱“《決定》” ) ，司法行政機(jī)關(guān)是主管鑒定人和鑒定機(jī)關(guān)登記管理的惟一國家機(jī)構(gòu) ,負(fù)責(zé)確定鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的從業(yè)條件 , 并對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記、名冊編制和定期公告。同時(shí) , 法院和司法行政機(jī)關(guān)不再設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu) , 公安和檢察機(jī)關(guān)盡管可以保留現(xiàn)有的司法鑒定機(jī)構(gòu) , 但不得在面向社會(huì)接受委托從事營利性司法鑒定業(yè)務(wù)，而只能將其鑒定活動(dòng)服務(wù)于偵查工作的需要。很顯然 , 包括公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)在內(nèi)，所有從事法醫(yī)、物證、聲像及其他法定鑒定事務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)，都要接受司法行政機(jī)關(guān)在資格登記、名冊編制和公告方面的統(tǒng)一管理；司法鑒定人無論是來自偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)，還是來自依法設(shè)立的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)，也都要接受司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)一管理。這就意味著我國在司法鑒定制度的社會(huì)化、統(tǒng)一化和專業(yè)化方面發(fā)生了重大的發(fā)展，過去長期存在的那種由公檢法三機(jī)關(guān)各自對(duì)其司法鑒定事業(yè)進(jìn)行壟斷“經(jīng)營”的問題在很大程度上得到了解決。在這一方面，《決定》作為國家立法機(jī)關(guān)通過的法律，無疑對(duì)中國司法鑒定制度作出了令人矚目的積極改革。

值得注意的是，《決定》在確定了司法行政機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定的統(tǒng)一管理職權(quán)的同時(shí)，也從證據(jù)法的角度作出規(guī)定: “當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議的,鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。作為一項(xiàng)旨在改革司法鑒定管理制度的法律文件，《決定》為什么要對(duì)鑒定人“出庭作證”這一略顯具體化和技術(shù)化的事項(xiàng)作出規(guī)定呢？

這是因?yàn)椋谶^去長期的司法審判活動(dòng)中，司法鑒定人不出庭作證、法庭僅僅宣讀鑒定結(jié)論的問題一直存在，且無法得到根本的解決。結(jié)果，控辯雙方在無法對(duì)鑒定人進(jìn)行當(dāng)庭詢問和質(zhì)證的情況下，只能對(duì)這一份充滿專業(yè)技術(shù)術(shù)語的鑒定結(jié)論進(jìn)行流于形式的“質(zhì)證”和辯論； 法官、陪審員對(duì)這種帶有結(jié)論性的鑒定材料也無法作出全面的審查，而只能將部分司法裁判權(quán)讓位于躲在幕后的司法鑒定人。這樣，司法鑒定結(jié)論的真實(shí)性、科學(xué)性和可靠性就幾乎完全決定于鑒定人的專業(yè)水平、敬業(yè)精神、職業(yè)道德，而根本無法受到來自控辯雙方的嚴(yán)格審查，更無法受到法庭審判程序的嚴(yán)格規(guī)范。一個(gè)具有良好職業(yè)操守和敬業(yè)精神的鑒定人，可能會(huì)作出經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的鑒定意見，鑒定結(jié)論的科學(xué)性和權(quán)威性也不會(huì)出問題。但假如鑒定結(jié)論是由某一專業(yè)水平欠缺而又可能與控辯雙方存在某種利益關(guān)系的鑒定人作出的，那么， 鑒定結(jié)論的可靠性就不僅可能存在嚴(yán)重的問題，而且在現(xiàn)行的司法審查程序也根本無法有發(fā)現(xiàn)的可能。尤其是在訴訟一方對(duì)鑒定結(jié)論提出合理異議、強(qiáng)烈要求鑒定人出庭的情況下，鑒定人假如仍然不出庭作證，那么，這種證據(jù)異議就不僅無法得到解決，而且還必將成為影響法庭裁判之公正性和公信力的嚴(yán)重問題。

當(dāng)然，在過去司法鑒定人主要來自公檢法三機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)的制度背景下，鑒定人僅僅向法庭提交書面鑒定結(jié)論而不出庭作證，其消極后果盡管存在，但還不會(huì)造成很大的問題。畢竟，鑒定人要受到公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的紀(jì)律約束，如果發(fā)生違反職業(yè)道德或者違法行為，也一般能受到來自“政法體系”法律責(zé)任追究。這種來自體制內(nèi)的制約和懲戒機(jī)制，對(duì)于約束那些不從事營利性鑒定業(yè)務(wù)的司法鑒定人，還是有著積極作用的。但是，一旦司法鑒定機(jī)構(gòu)越來越走向社會(huì)化和經(jīng)營化，一旦鑒定人越來越難以受到來自政法體制內(nèi)的紀(jì)律約束，那么，鑒定人不出庭作證的情況就會(huì)釀出越來越危險(xiǎn)的制度問題。這是因?yàn)?，一種越來越走向社會(huì)化和專業(yè)化的司法鑒定制度，在來自國家政法體制內(nèi)的制約越來越薄弱的情況下，其鑒定結(jié)論的科學(xué)性和可靠性越來越需要由法庭審判程序來加以約束和限制，這后一種來自訴訟程序內(nèi)的限制顯得越來越重要，而幾乎成為防止司法鑒定出問題的更加有效的機(jī)制。換言之，司法鑒定的社會(huì)化和經(jīng)營化，客觀上需要由那些與案件存在直接利害關(guān)系的控辯雙方，出于維護(hù)本方利益的考慮，來對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行嚴(yán)格的審查和質(zhì)證。這種為獲得勝訴結(jié)局而進(jìn)行的審查要比政法體制內(nèi)的紀(jì)律約束更加有限和嚴(yán)密。

按照《決定》的要求，除了公安和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)以外，其他所有鑒定機(jī)構(gòu)都要走向社會(huì)化和經(jīng)營化，其他所有鑒定人也都成為為社會(huì)提供司法鑒定服務(wù)的專業(yè)人員。而即使是公安和檢察機(jī)內(nèi)部的司法鑒定人，也不再僅僅是這些機(jī)構(gòu)的技術(shù)鑒定人員，而在資格登記、鑒定業(yè)務(wù)范圍確定、名冊編制和公告等方面受到司法行政機(jī)關(guān)的管理，也幾乎注定也受到未來的“司法鑒定協(xié)會(huì)”這種行業(yè)組織的限制。中國司法鑒定制度目前所發(fā)生的這種朝向社會(huì)化和經(jīng)營化的變化，與當(dāng)年律師從國家法律工作者向社會(huì)法律服務(wù)工作者的轉(zhuǎn)變，幾乎處于同樣的境況。但與律師不同的是，司法鑒定人所提供的不是法律服務(wù)，而是一種意見證據(jù)，就案件中的專門科學(xué)技術(shù)問題所提供的專業(yè)鑒別意見；司法鑒定人在提供這種鑒定報(bào)告方面，與向法庭提供案件情況的證人具有很大的相似之處。在這種情況下，鑒定人接受法庭的傳喚，出庭充當(dāng)“專家證人”，向法庭提供鑒定意見并說明鑒定結(jié)論的專業(yè)依據(jù)和科學(xué)理由，并回答控辯雙方的提問、質(zhì)疑，解答法官、陪審員僅僅依靠閱讀書面鑒定材料所無法理解的專業(yè)疑問。這無疑將使鑒定結(jié)論的科學(xué)性連同鑒定人的專業(yè)資格和水準(zhǔn)一起，接受法庭的嚴(yán)格檢驗(yàn)和審查。這對(duì)于敬業(yè)和負(fù)責(zé)任的鑒定人來說，幾乎是一種展示自身專業(yè)水平和證明其鑒定結(jié)論權(quán)威性的寶貴場合，而對(duì)于那些水平欠缺而又可能不具備良好職業(yè)操守的鑒定人來說，則成為一種難以通過的法庭考試。當(dāng)然，對(duì)于極少數(shù)存心不良、徹私舞弊的不良鑒定人來說，出庭作證則可能構(gòu)成一種具有足夠威懾力的預(yù)防機(jī)制。可以說，在很多案件中，法庭的裁判結(jié)論是否公正，在很大程度上取決于司法鑒定結(jié)論的可靠性。這種“千鈞系于一發(fā)”的情況也說明，鑒定人出庭作證無論是對(duì)于維護(hù)程序公正還是確保裁判結(jié)論的公正，都具有至關(guān)重要的影響。

事實(shí)上，從比較法的角度來看，司法鑒定人出庭作證幾乎是所有現(xiàn)代法治國家的通行做法。在英美，對(duì)鑒定結(jié)論的審查主要是通過傳喚鑒定人出庭作證的方式進(jìn)行。

在英美證據(jù)法中，鑒定人屬于“專家證人”，在承擔(dān)出庭作證義務(wù)方面與普通證人并沒有任何實(shí)質(zhì)性的差異。例如在美國，鑒定人一般要由控辯雙方傳喚出庭作證。在法庭對(duì)其鑒定人資格加以審查、法官同意其擔(dān)任專家證人之后，鑒定人首先要接受傳喚方的主詢問，接下來接受反對(duì)方的反詢問，并可依案件情況接受若干次再主詢間和再反詢問。在法官自行委任鑒定人的情況下，鑒定人的資格也要經(jīng)受控辯雙方的審查和質(zhì)疑，并要接受控辯雙方的交叉詢問。鑒定人在法庭上一般必須陳述所作鑒定結(jié)論的根據(jù)、過程和科學(xué)基礎(chǔ)，回答各方的詢問和質(zhì)證，就自己鑒定結(jié)論的疑點(diǎn)進(jìn)行辯解。在不少情況下，如果控辯雙方就同一問題都委任了鑒定人，那么法庭審判往往就會(huì)成為對(duì)立專家證人的科學(xué)技術(shù)觀點(diǎn)之論戰(zhàn)。當(dāng)然，與一般證人證言一樣，有關(guān)鑒定結(jié)論的審查也受到傳聞規(guī)則的制約：一般情況下，鑒定人必須親自出庭作證，而不能由某一方僅僅提交鑒定結(jié)論，否則法官可以直接將其鑒定結(jié)論排除于法庭之外。但在法定例外情況下，鑒定人也可以不出庭作證，而向法庭提交書面鑒定報(bào)告。

在大陸法國家，鑒定人與一般的證人一樣，都必須親自出庭作證，接受法官、控辯雙方的提問。根據(jù)直接、言詞審理的原則，法官必須親自接觸證據(jù)的最原始的形式，并按照言詞和口頭的方式實(shí)施訴訟行為。因此，對(duì)于言詞證據(jù)，包括證人證言、鑒定結(jié)論等，都要傳喚這些證據(jù)的提供者親自出庭作證。例如，在法國，鑒定人應(yīng)在宣誓以自己的榮譽(yù)和良心協(xié)助公正審判以后，當(dāng)庭宣示他已進(jìn)行的技術(shù)鑒定的結(jié)果；審判長可以依職權(quán)或者根據(jù)檢察官、當(dāng)事人或其律師的要求，向鑒定人提出任何有關(guān)鑒定的問題。在德國和意大利，對(duì)鑒定人的詢問一般要適用與詢問證人相同的法律規(guī)則。

無論是英美還是大陸法國家，鑒定人都不具有官方人員的地位和背景，而只是接受控辯雙方或者法官委任,幫助事實(shí)裁判者確認(rèn)某一事實(shí)是否存在的人。即使是在法國、意大利等國被列人鑒定人名冊的專家，也不過是普通的專家而已。鑒定人參與刑事訴訟活動(dòng)的主要目的在于協(xié)助法庭查明事實(shí)真相，作出公正的裁判。在這一點(diǎn)上，鑒定人與證人幾乎沒有什么兩樣。因此，對(duì)于實(shí)施鑒定并出庭作證的鑒定人，法院一般要依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但無正當(dāng)理由拒絕鑒定或者拒絕出庭作證的鑒定人，法院可以根據(jù)具體情況，處以罰款或者令其承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用，甚至采取其他更加嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。與此同時(shí)，西方各國在法律中也都規(guī)定了一系列鑒定人出庭作證的例外情況。遇有這些情況，法庭一般會(huì)允許鑒定人不出庭作證，但對(duì)其鑒定結(jié)論則會(huì)采取其他調(diào)查措施，如在開庭前到鑒定人住處進(jìn)行調(diào)查，對(duì)鑒定人的報(bào)告事先進(jìn)行證據(jù)保全程序。

尤其值得注意的是，大陸法國家的鑒定人一般由法官在偵查階段加以委任，除了控辯雙方可以參與鑒定活動(dòng)以外，法官一般也可以直接主持鑒定活動(dòng)的進(jìn)行，并在鑒定報(bào)告上簽字。由于在偵查階段已經(jīng)有法官參與鑒定活動(dòng)，因此鑒定結(jié)論的可信性也可以在一定程度上得到保證。可見，鑒定人出庭作證是需要有一系列配套制度加以保證的。那么，在確定了“當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議時(shí)，鑒定人需要出庭作證”的原則性規(guī)定之后，我們究竟建立那些配套改革措施呢？在筆者看來，要真正解決鑒定法人出庭作證問題，國家立法機(jī)構(gòu)就必須在修改三大訴訟法時(shí)通盤考慮，在相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則中確立鑒定人出庭作證的保障制度。按照筆者的設(shè)想,這種保障制度可以包括以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：

( 1 )訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在訴訟一方對(duì)鑒定結(jié)論提出異議并要求鑒定人出庭能夠作證的情況下，鑒定結(jié)論如果不經(jīng)鑒定人親自出庭作證，闡明司法鑒定的過程、根據(jù)和結(jié)論,回答控辯雙方和法官的提問，就不能作為法庭據(jù)以定案的根據(jù)。這樣，鑒定結(jié)論的可采性就得到法律的明確限定。

( 2 )對(duì)于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的鑒定人，法官和法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)采取強(qiáng)制措施。這一點(diǎn)，可以與證人出庭作證一同實(shí)施?？梢钥紤]對(duì)拒不出庭的證人、鑒定人采取罰款、拘傳甚至拘留等措施。

( 3 )明確規(guī)定鑒定人出庭作證的例外情況，如鑒定人患有重病、死亡、因不可抗力因素?zé)o法出庭等。但即使在這些例外情況下，鑒定人的鑒定結(jié)論也必須事先經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查，才能作為定案的根據(jù)，否則，法庭應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力，而進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

( 4 )建立證人、鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。

不僅如此，未來三大訴訟法的修改還應(yīng)當(dāng)適應(yīng)對(duì)抗式訴訟的基本要求，賦予當(dāng)事人一定的自行委任鑒定人的權(quán)利。筆者的基本設(shè)想是，無論是在民事訴訟、行政訴訟還是刑事訴訟過程中，有關(guān)是否啟動(dòng)司法鑒定程序的決定權(quán)可由法官、法院與控辯雙方當(dāng)事人共同享有：法官、法院固然可以自行決定開始司法鑒定程序，但控辯雙方如果提出了申請，法官也應(yīng)當(dāng)在經(jīng)過仔細(xì)審查后，作出是否批準(zhǔn)的裁定；如果法官拒絕控辯雙方的申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，并賦予其向上級(jí)法院提出上訴的機(jī)會(huì)。另一方面， 法官在委任鑒定人時(shí)，必須聽取控辯雙方的意見，對(duì)于雙方提出的異議，法官應(yīng)給予仔細(xì)的考慮；控辯雙方如果共同要求重新委任鑒定人進(jìn)行鑒定，法官必須準(zhǔn)許；控辯雙方如果有一方不同意法官委任的鑒定人，該方可以直接向法官提出意見，法官應(yīng)在經(jīng)過審查后，作出是否準(zhǔn)許的裁定，對(duì)此裁定，有關(guān)當(dāng)事人可以提出上訴。另外，為了防止法官、法院在司法鑒定方面具有太大的權(quán)力，以至于造成司法專斷，法律應(yīng)允許控辯雙方各自聘請專家擔(dān)任自己的技術(shù)顧問。這些技術(shù)顧問可以不具有鑒定人的法律地位，而具有證人的身份，但在鑒定人進(jìn)行的鑒定活動(dòng)中，他們應(yīng)有權(quán)參與司法鑒定的過程，及時(shí)向鑒定人提出問題，給予委托自己的當(dāng)事人一定的技術(shù)咨詢意見，并有權(quán)在法庭審理過程中發(fā)表自己的意見，或者與鑒定人進(jìn)行一定的對(duì)質(zhì)和辯論。