案情：犯罪嫌疑人A，以販賣毒品為目的，購買毒品海洛因100克，歸途中被早已經(jīng)以技術(shù)偵查介入的公安機(jī)關(guān)抓獲，犯罪嫌疑人A能否構(gòu)成販賣毒品罪的既遂？

部分觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第一條規(guī)定“本條規(guī)定的“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為?！备鶕?jù)該條文規(guī)定，犯罪嫌疑人A具備販賣毒品罪的客觀要件，屬于犯罪既遂。

筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人A屬于犯罪未遂，理由如下：

第一、犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)并不等同于犯罪的既、未遂標(biāo)準(zhǔn)

眾所周知，我國刑法總則針對犯罪行為的不同形態(tài)規(guī)定了犯罪預(yù)備、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四種犯罪形態(tài)。司法審判實(shí)踐中在毒品犯罪既、未遂的認(rèn)定上，遵循從嚴(yán)懲治的原則。最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于適用全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒決定的若干問題的解釋》（已失效）以及最高人民法院2008年全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會，對毒品犯罪案件在既遂與未遂認(rèn)定上按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求。在刑事訴訟法未修改前，為嚴(yán)打毒品犯罪具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。在具體法律規(guī)定上，主要體現(xiàn)為2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第一條，規(guī)定：“本條規(guī)定的“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為?！辈糠钟^點(diǎn)認(rèn)為，該條文的規(guī)定說明只要以販賣為目的而非法收買毒品的，就具備販賣毒品罪的客觀要件，就構(gòu)成犯罪既遂，如，在《人民司法（案例）》“販賣毒品罪既遂與未遂的區(qū)別及認(rèn)定”（2008年12期）一文中提出：“根據(jù)該解釋,如果是以販賣為目的而實(shí)施了非法收買毒品的行為,即使毒品尚未賣出,仍具備了販賣毒品罪的全部客觀要件,就已經(jīng)屬于犯罪既遂”。但筆者認(rèn)為，本條文規(guī)定的是立案標(biāo)準(zhǔn)，即，只要以販賣毒品為目的而非法收買毒品的，就可以以販賣毒品罪立案；反過來說，如果沒有該條文規(guī)定的情況下，行為人以販賣毒品為目的而非法收買毒品的，就達(dá)不到販賣毒品罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，也就不能以販賣毒品罪立案。在可以以販賣毒品罪立案的情況下，犯罪形態(tài)是既遂還是未遂還需要進(jìn)一步分析，因?yàn)?，并不是行為符合犯罪?gòu)成要件就構(gòu)成犯罪既遂。

判斷行為人實(shí)施的犯罪是否構(gòu)成既遂，一般以其行為是否具備了某種犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮該種犯罪的性質(zhì)以及社會公眾的一般認(rèn)識。比如故意殺人罪，若僅從刑法第二百三十二條規(guī)定看，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，似乎該罪是行為犯，只要著手實(shí)施殺人行為，不論是否致人死亡，都已構(gòu)成故意殺人既遂。然而，毫無疑問，故意殺人罪是結(jié)果犯，只有造成他人死亡結(jié)果的，才能認(rèn)定故意殺人既遂。又如搶劫罪，若僅從刑法第二百六十三條規(guī)定看，似乎該罪也是行為犯，只要以暴力、脅迫或者其他方法搶劫的，不論是否造成他人人身傷害、財產(chǎn)損失，都已構(gòu)成搶劫既遂。但是，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確指出：“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。”

《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第1047號（最高法院刑二庭苗有水審編）的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂、未遂是在已經(jīng)構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上討論犯罪是否得逞、客觀危害結(jié)果是否出現(xiàn)。成罪標(biāo)準(zhǔn)與故意犯罪的既、未遂形態(tài)是刑法上兩個緊密關(guān)聯(lián)但又本質(zhì)不同的概念。說其緊密關(guān)聯(lián)，是因?yàn)楣室夥缸锏幕緲?gòu)成要件，多以犯罪既遂形態(tài)為標(biāo)本而設(shè)定。論其差異，犯罪既、未遂形態(tài)描述的是特定危害行為的停止形態(tài)，成罪標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)的僅僅是不同行為構(gòu)成犯罪的最低刻度。如立法者將達(dá)不到數(shù)額較大但有入戶盜竊等情節(jié)的行為入罪，降低了入戶盜竊等特殊盜竊行為的成罪標(biāo)準(zhǔn)，但是該修正并不等于一并修改了入戶盜竊的既、未遂標(biāo)準(zhǔn)。且通過對成罪標(biāo)準(zhǔn)的修正已體現(xiàn)了對入戶盜竊等行為的嚴(yán)厲打擊，在定罪基礎(chǔ)上堅(jiān)持以財產(chǎn)犯罪既、未遂形態(tài)的一般評價標(biāo)準(zhǔn)“控制說”，對于入戶盜竊沒有竊得任何財物的認(rèn)定為未遂，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的要求，也可以實(shí)現(xiàn)罪刑結(jié)構(gòu)的均衡。因此，成罪標(biāo)準(zhǔn)與故意犯罪的既、未遂形態(tài)是刑法上兩個不同的概念。在降低成罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，必須要堅(jiān)持既、未遂標(biāo)準(zhǔn)。購買毒品的行為原本根本不成立犯罪或成立非法持有毒品罪，在販賣毒品中法律已經(jīng)降低了本罪的成罪標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持既、未遂標(biāo)準(zhǔn)，將成罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為犯罪既遂的做法有違反罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之嫌。

第二、根據(jù)犯罪既、未遂的刑法理論分析，犯罪嫌疑人A屬于犯罪未遂

《刑法》第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。未遂與既遂的區(qū)分，實(shí)質(zhì)是行為對法益的侵犯程度之分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是，行為是否發(fā)生了行為人所追求的，行為性質(zhì)所決定的法益侵害結(jié)果。行為的既遂，必須考慮具體犯罪構(gòu)成所設(shè)定的法益是否受到犯罪行為的現(xiàn)實(shí)侵害或威脅，如果受到侵害或威脅，則是犯罪的既遂，否則，只能成立未遂。

在販賣毒品的行為中，毒品實(shí)際交付是否已經(jīng)徹底完成，對其所能夠侵害的法益的影響程度也是完全不一樣的。已經(jīng)實(shí)際交付的毒品，會對吸食者的身心健康造成威脅，進(jìn)而影響社會秩序；但是，如果販賣的毒品沒有實(shí)際交付，那么其雖然在不同層面上對國家對毒品的監(jiān)督和管理秩序造成一定侵害，但是由于此種形態(tài)下的毒品還沒有擴(kuò)散到社會大眾領(lǐng)域，所以它對我國公民的身心健康的危害和生命安全的侵害就沒有其他情形下的嚴(yán)重。因此，筆者認(rèn)為，行為人由于意志以外的原因尚未實(shí)際交付毒品的，表明販賣毒品行為并未在真正的、實(shí)質(zhì)意義上完成，雖然有購買毒品的行為，但只要毒品還沒有現(xiàn)實(shí)地交付，就沒有對販賣毒品罪所保護(hù)的法益——公眾健康，形成現(xiàn)實(shí)的、急迫的威脅，此時，就是販賣毒品罪的未遂。如果行為人在販賣中已經(jīng)實(shí)際交付毒品的，表明販賣毒品行為已經(jīng)真正的、實(shí)質(zhì)的完成，是販賣毒品罪的既遂。

同時，本案一直處于公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查之下，犯罪嫌疑人A作為買方購買毒品后即案發(fā)，其涉案毒品當(dāng)即全部查獲，未流入社會，未對社會造成現(xiàn)實(shí)的危害，在公安機(jī)關(guān)的監(jiān)控之下也不可能造成嚴(yán)重后果，同時，可以說，毒品交易能否順利進(jìn)行也是在公安機(jī)關(guān)的掌控之中，因此，在監(jiān)控之下完成的購買行為，沒有進(jìn)入販賣的交易環(huán)節(jié)，在沒有實(shí)施出賣行為，不可能侵害相關(guān)法益的情況下，犯罪嫌疑人A販賣毒品的行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂。

三、司法實(shí)務(wù)中，販賣毒品罪存在犯罪未遂形態(tài)

當(dāng)前，在不完全按照犯罪未遂的刑法理論處理該類案件的情況下，司法機(jī)關(guān)普遍適用“進(jìn)入交易說”，對于明顯未進(jìn)入交易環(huán)節(jié)的，也認(rèn)定為犯罪未遂。2008年9月24日，時任最高法院分管刑事副院長的張軍院長在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話中指出：毒品交易雙方約定交易地點(diǎn)后尚未見面，在路途中即被抓獲的，對于買方，因其尚未與賣方進(jìn)行實(shí)際交易 ，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂；但對于賣方，仍應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，因?yàn)樗菫橘u而買到毒品，或者為賣而通過走私、制造獲得了毒。說明，對于賣方來說，進(jìn)入交易環(huán)節(jié)即可以認(rèn)定為犯罪既遂，但在本案中，上訴人犯罪嫌疑人A僅存在購買行為，而沒有實(shí)施下一步的販賣行為，更不可能屬于進(jìn)入交易環(huán)節(jié)。這也說明，雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，但并不代表屬于犯罪既遂。

筆者以上關(guān)于販賣毒品未遂的觀點(diǎn)已得到部分案例的印證，需要注意的是，即便進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，也并非一律認(rèn)定為犯罪既遂，部分案例還是參照犯罪的既、未遂理論認(rèn)定。

2013年1月1日起正式實(shí)施的新刑事訴訟法的任務(wù)與功能不僅強(qiáng)調(diào)要依法懲罰犯罪，更重要的是保障人權(quán)。目前，我們也處于全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中，其總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家，也是為了讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。在這種依法治國的背景下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪未遂的刑法理論認(rèn)定犯罪形態(tài)，即便從嚴(yán)把握，根據(jù)司法實(shí)務(wù)中普遍適用的“進(jìn)入交易環(huán)節(jié)說”也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪嫌疑人A構(gòu)成犯罪既遂。將原本屬于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂處理，可能會違背新刑訴法保障人權(quán)的宗旨，造成處罰不公平的現(xiàn)象。

陳豪

江蘇冠文律師事務(wù)所律師，冠文刑辯團(tuán)隊(duì)成員。

作者