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重復(fù)性供述排除規(guī)則之規(guī)范解讀

董 坤

     【摘要】重復(fù)性供述不包括重復(fù)性辯解，與刑訊逼取的首次供述在內(nèi)容上相同或包容，在表現(xiàn)形式上包括訊問筆錄、自書供詞以及錄音錄像等材料?！蛾P(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定了在原則上對重復(fù)性供述進(jìn)行排除，但在更換訊問人員，轉(zhuǎn)換訊問情境，充分履行告知義務(wù)的情況下不排除的“原則加例外”排除模式。實踐中，要對例外情形嚴(yán)格把關(guān)，明確轉(zhuǎn)換人員的身份，全面、準(zhǔn)確地告知訴訟權(quán)利和法律后果。此外，鑒于重復(fù)性供述在實踐中的復(fù)雜樣態(tài)，對于重復(fù)性供述的誘因是否僅限于刑訊逼供一種形式，對刑訊之后多次訊問獲取的不同供述，以及重復(fù)性的證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)是否也須設(shè)定排除規(guī)則仍需進(jìn)一步研究。

     【關(guān)鍵詞】重復(fù)性供述；非法證據(jù)；排除規(guī)則；刑訊逼供

　　伴隨著2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及修訂后的刑事訴訟法在實踐中的全面運行和深入推進(jìn)，一些涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的問題也相繼暴露，如對非法證據(jù)的范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法庭審理時對取證合法性的調(diào)查程序；公訴機關(guān)對取證合法性的證明方式，以及法庭審理后對證據(jù)合法性爭議的裁判方式等還存在一定的分歧和爭議，有待立法或司法解釋層面上的進(jìn)一步明確和規(guī)范。其中，較為突出的問題就是對重復(fù)性供述是否排除，以及排除的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等尚無明確規(guī)定。2017年6月27日“兩高三部”新出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》）第5條對此做出了回應(yīng)，“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：（一）偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的?！庇捎诖饲皩τ谥貜?fù)性供述問題的研究更多的是一種域外經(jīng)驗的分享和理論層面的推演，故本文將從司法實踐出發(fā)，結(jié)合我國特有的司法場域和現(xiàn)實情況，圍繞《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條的內(nèi)容展開理論上的分析解讀，以求為實踐操作提供參考。

　　一、重復(fù)性供述的概念界定

　　重復(fù)性供述也稱為“重復(fù)性自白”或“反復(fù)自白”。按照《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》的界定，重復(fù)性供述是指采用刑訊逼供方式使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的供述。對于重復(fù)性供述的概念界定需要從以下幾個方面把握。

　　（一）重復(fù)性供述不包括重復(fù)性辯解

　　按照《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，口供作為法定的證據(jù)形式之一，既包括犯罪嫌疑人、被告人的供述也包括犯罪嫌疑人、被告人的辯解。因此，在排除犯罪嫌疑人、被告人重復(fù)性供述時，務(wù)必要甄別訊問筆錄或其他形式的口供材料中一些犯罪嫌疑人、被告人辯解的內(nèi)容，避免排除規(guī)則下的“誤傷”。至于重復(fù)性辯解的不排除原因也較易理解，辯解是犯罪嫌疑人、被告人針對指控的反駁，對自己無罪、罪輕的申辯。不難想象，在刑訊強壓之下若某人仍堅稱無罪，其陳述的自愿性被壓制的可能性不大，清白無罪的幾率較高，辯解自然也不應(yīng)被排除。這一認(rèn)識已經(jīng)在《刑事訴訟法》第54條中表露無遺，根據(jù)該規(guī)定，只有采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述才應(yīng)排除，辯解無須排除。既然刑訊直接獲取的辯解都無須排除，之后的重復(fù)性辯解則更不應(yīng)成為排除的對象。當(dāng)然，需要注意的是，實踐中有些口供中的供述和辯解存在一定的“轉(zhuǎn)化現(xiàn)象”。如偵查訊問人員刑訊張三，張三說，“案發(fā)時，我并未在甲地殺人，而是在乙地盜竊。”這一陳述如果是針對故意殺人的指控就是辯解，但若針對盜竊犯罪的指控則演變?yōu)楣┦?。究竟如何判斷，必須結(jié)合指控的犯罪事實、涉嫌罪名、犯罪形態(tài)（預(yù)備、未遂、中止、既遂）、共同犯罪中的主從地位以及責(zé)任歸屬等法律性評價逐一進(jìn)行。

　　（二）重復(fù)性供述與第一次刑訊逼取的供述在內(nèi)容上相同或包容

　　不少研究者在對重復(fù)性供述的概念進(jìn)行界定時都不約而同地認(rèn)為重復(fù)性供述與刑訊直接逼取的供述在內(nèi)容上須相同或重合。《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》對此予以認(rèn)可。但需要注意的是，重復(fù)性供述并非是與之前刑訊所直接逼取的供述在內(nèi)容上完全雷同，而是指主要事實或關(guān)鍵情節(jié)一致相當(dāng)，并無矛盾。遵照正常的訊問規(guī)律，在整個司法訴訟中一般會產(chǎn)生多份供述，但多數(shù)情況下，有的重復(fù)性供述是對第一次刑訊逼取供述的核實固定；有的是在第一次刑訊逼取供述基礎(chǔ)上的修訂完善；還有的是對第一次刑訊逼取供述的細(xì)化補充。司法實踐中，內(nèi)容完全雷同的重復(fù)性供述幾乎不可能出現(xiàn)，只要重復(fù)性供述與第一次刑訊逼取的供述在犯罪構(gòu)成要素和重要量刑情節(jié)上沒有實質(zhì)性差異或矛盾，兩者內(nèi)容相當(dāng)，或者重復(fù)性供述的內(nèi)容包容著第一次刑訊逼取供述的內(nèi)容，都可被視為重復(fù)性供述。

　　（三）重復(fù)性供述的表現(xiàn)形式并不僅限于訊問筆錄

　　由于案卷筆錄中心主義的影響，我國庭審并未徹底貫徹直接言詞原則，庭前的供述筆錄并未排除于法庭之外，還常常成為法庭認(rèn)定案件的重要依據(jù)?；诖耍貜?fù)性供述最為常見的表現(xiàn)形式就是筆錄類材料，具體包括兩種：一種是公安司法機關(guān)的辦案人員在訊問犯罪嫌疑人、被告人時依法制作的訊問筆錄；另一種是犯罪嫌疑人、被告人自行書寫的書面供詞。除此以外，對于被告人當(dāng)庭供述以及訊問階段為固定言詞證據(jù)的同步錄音錄像也可成為重復(fù)性供述的表現(xiàn)形式。

　　二、重復(fù)性供述排除規(guī)則的模式選擇

　?。ㄒ唬W(xué)理探討上的四重排除模式

　　有關(guān)重復(fù)性供述排除規(guī)則的模式選擇，理論界曾有過多種設(shè)計，歸結(jié)下來可以分為四種。其一，“不排除說”。該觀點主要出自實務(wù)部門，主張對于刑訊逼供行為只能一次性評價，不得重復(fù)評價。具言之，刑訊逼供的行為一旦認(rèn)定，哪次刑訊逼取的供述就排除哪次，即“一次一排”。其二，“絕對排除說”。該觀點認(rèn)為只要第一次有罪供述是刑訊或者其他非法手段獲得，在排除此證據(jù)后，之后的重復(fù)供述就應(yīng)“一排到底”。其三，“裁量排除說”。該觀點承認(rèn)刑訊逼供行為與重復(fù)性供述之間的因果關(guān)系，但認(rèn)為因果關(guān)系有被阻斷或稀釋虛化的可能，因此裁判者要通過對多重因素的綜合判斷自由裁量重復(fù)性供述是否排除。其四，“原則加例外說”。該觀點認(rèn)為對于重復(fù)性供述原則上應(yīng)予以排除，禁止作為證據(jù)使用。同時，禁止因刑訊事實存在而重新取供的行為，并否定此類重新取供的證據(jù)效力。不過，“對排除重復(fù)性供述原則可以設(shè)置若干例外，如被告人在公開的庭審中，在有律師辯護(hù)，同時已經(jīng)獲知其如實陳述和進(jìn)行辯解權(quán)利的情況下，仍然承認(rèn)過去所作自白，這種承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有證據(jù)效力；又或是根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)相互印證，重復(fù)自白可以作為定案依據(jù)。”

　?。ǘ┝⒆銍楹退痉▽嶋H的模式抉擇

　　《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》對于重復(fù)性供述最終確定了“嚴(yán)格加例外”的排除模式，即原則上排除重復(fù)性供述，但應(yīng)有例外的考量。

　　首先，“不排除說”僅僅排除刑訊直接獲取的供述，對于重復(fù)性供述的不排除將難以徹底遏制刑訊逼供。偵查人員完全可以采取“丟卒保車”的方法：先主動舍棄刑訊逼取的直接供述，然后憑借刑訊的余威震懾獲取重復(fù)性供述，以此提交法庭作為指控被告人有罪的證據(jù)。在此過程中，雖然刑訊逼供行為的直接收益被“沒收”，但間接性收益卻沒有被斬斷，同時還產(chǎn)生了與直接收益相同的效果——架空非法證據(jù)排除規(guī)則，使程序性制裁機制難以發(fā)力。

　　其次，“絕對排除說”因為一次刑訊就排除后續(xù)的所有供述有打擊面過寬之嫌。畢竟，犯罪嫌疑人、被告人之后的多次供述很多是在不同情形下做出的。有的可能是在受到了偵查訊問人員的政策教育、親情感化下，真心悔悟，主動供述的；有的是基于爭取寬大處理的利益驅(qū)動，自愿交代的；還有的是在其他證據(jù)面前，不得不坦白的。這些情況中，刑訊是否還產(chǎn)生著持續(xù)的影響是值得懷疑的，一概排除重復(fù)性供述并不利于打擊犯罪。而且，根據(jù)當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的精神，對犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中如實供述自己罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，愿意接受處罰的，可以獲得訴訟程序從簡和實體量刑從寬的處理，如果對重復(fù)性供述采“絕對排除說”，顯然會打消犯罪嫌疑人、被告人主動供述的積極性。另外，“絕對排除說”還可能產(chǎn)生某種“危險的激勵”，即偵訊人員可能基于“破罐破摔”的思維邏輯，為了避免刑訊后所有供述被“一排到底”的命運，會盡其所能地掩蓋刑訊，由此導(dǎo)致今后刑訊逼供更難被發(fā)現(xiàn)和糾正。

　　再次，“裁量排除說”的折中處理雖然克服了上述兩類學(xué)說的弊端，但理論照耀到實踐中仍會映襯出問題的影子——如何才能準(zhǔn)確判斷刑訊的波及效力已影響到供述的自愿性。雖然有研究者曾列出了諸如“刑訊的嚴(yán)重程度、訊問人員是否更換、間隔時間的長短、程序階段是否轉(zhuǎn)換”作為影響強度的參照指標(biāo)或考查要素。但眾所周知，就自愿性本身而言，由于主觀內(nèi)心的飄忽不定，可以納入考量的要素遠(yuǎn)不止于此，內(nèi)容可謂相當(dāng)龐雜，例如被訊問人的心智發(fā)育、情感特征、身體狀況、年齡大小、受教育水平、再次訊問人員的態(tài)度和方式、是否有辯護(hù)律師介入等都可以被考慮納入到評判范圍。就連美國聯(lián)邦最高法院哈倫（Harlan）大法官在米蘭達(dá)案件的裁判中也不得不承認(rèn)，“以自愿性為被告供述可采性標(biāo)準(zhǔn)也許沒有任何意義，因為所謂的‘整體情形’的判斷總是處于一種變動不居的狀態(tài)中?！庇纱?，一個現(xiàn)實的實踐問題擺在司法解釋制定者面前：在刑訊的波及或延伸效力是否已經(jīng)中斷，被訊問人的供述是否自愿的判斷上，若完全由法官權(quán)衡個案情境，自由裁量是否契合中國的司法現(xiàn)狀？可能的實踐隱憂有兩點。其一，權(quán)力的下放，是否會不當(dāng)擴張裁決者的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致重復(fù)性供述排除的艱難。不容否認(rèn)，我國當(dāng)下的司法實踐中，公檢法受“重配合、輕制約”的長期影響，三機關(guān)的同質(zhì)化傾向較強。在維穩(wěn)和打擊犯罪的目標(biāo)下，偵查中心主義的影響積重難返，非法證據(jù)“不愿排”“不敢排”的現(xiàn)象在不同地區(qū)多有出現(xiàn)。在直接的刑訊逼供排除率都不高的情況下，將權(quán)力下放，希冀裁判者通過自由裁量，嚴(yán)格準(zhǔn)確地排除更為復(fù)雜的重復(fù)性供述似乎更為艱難，最終反倒可能出現(xiàn)重復(fù)性供述基本不排除的尷尬境地。其二，目前中國的裁決者恐怕還難以勝任如此復(fù)雜的裁量性排除工作。非法證據(jù)排除規(guī)則真正系統(tǒng)地以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)在我國只有7年，實踐中的適用一直處于摸索階段，相關(guān)的規(guī)則規(guī)定仍較為原則，加之實踐中非法證據(jù)排除的典型案例不多，司法機關(guān)未能積累足夠多的實踐經(jīng)驗。此時，若將裁量權(quán)全部授予裁決者去個案判斷、適時排除，恐怕知易行難。

　　最后，綜合考慮了上述三種排除規(guī)則的利弊優(yōu)劣，一個更具操作性，也更符合中國實際情況的“原則加例外”排除模式被推出。該模式的核心要義是，原則上只要認(rèn)定重復(fù)性供述受到刑訊逼供行為的影響就應(yīng)當(dāng)直接排除，這也符合了當(dāng)下我國對刑訊逼供重點防范、強力遏制的決心。當(dāng)然，如果能判斷出刑訊對重復(fù)性供述的影響已被“切斷”或“稀釋”，重復(fù)性供述仍有保全的可能，這其實是借鑒了“裁量排除說”的合理內(nèi)核。但《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》并未賦予裁判者自行裁量的權(quán)力，而是將裁判者針對個案情勢的機動判斷轉(zhuǎn)化為對“規(guī)定動作”是否遵守的審查。這便是《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條第1項和第2項的例外規(guī)定，“偵查期間，偵查機關(guān)更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果；或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，”犯罪嫌疑人、被告人如能再次供述，則重復(fù)性供述不予排除。我國為了消除刑訊逼供行為的影響，確?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條中所言明的保障“被告人自愿供述”，也規(guī)定了在不同期間，偵查人員、檢察人員以及審判人員再次訊問犯罪嫌疑人、被告人時所應(yīng)遵守的程序規(guī)范，只要切實全面地履行了這些法定義務(wù)，證據(jù)的裁決者和把關(guān)者就會認(rèn)定重復(fù)性供述的證據(jù)能力，反之則會將其排除。

　　總體而言，相對于語義模糊的自愿性標(biāo)準(zhǔn)，探查重復(fù)性供述是否被刑訊的波及效力所影響較難把握，而是否遵守獲得重復(fù)性供述的訊問規(guī)程的審查標(biāo)準(zhǔn)則是一個更好的、更易于把握和處理供述問題的標(biāo)準(zhǔn)。既然如此，無論是偵查人員、檢察人員、審判人員還是辯護(hù)律師都需要認(rèn)真研究的應(yīng)是重復(fù)性供述例外規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。

　　三、對兩項“例外情形”的解讀

　　有關(guān)重復(fù)性供述排除規(guī)則例外情形的設(shè)置，根本目的還是要保障重復(fù)性供述的自愿性，方式則是設(shè)定預(yù)防程序，消除刑訊逼供的影響。

　　（一）更換訊問人員及轉(zhuǎn)換訊問情境的理論解析

　　為了使犯罪嫌疑人、被告人在刑訊后能夠自愿供述，吐露真情，更換訊問人員和轉(zhuǎn)換訴訟階段成為消除刑訊影響，保障供述自愿性的有效方式之一?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條對此予以明確規(guī)定：對于偵查階段發(fā)生的刑訊逼供，偵查期間，偵查機關(guān)更換偵查人員；或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間，轉(zhuǎn)換訊問情境后，改由檢察人員、審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時，若履行了相應(yīng)的告知義務(wù)，則重復(fù)性供述獲得自愿性保障，不被排除。

　　審判階段，法官可以依法重新對被告進(jìn)行訊問，若被告仍作出有罪供述，該有罪供述可作為定案根據(jù)。因為，“公開的庭審具有基本的程序保障，即控辯審組合形成的庭審結(jié)構(gòu)、對辯護(hù)權(quán)的確認(rèn)與保障、質(zhì)證與辯論程序，以及公開審判等?！谕忂@種特殊空間中為波及效力中斷設(shè)置一種例外，可謂相對合理。”另外，基于我國《憲法》中對檢察機關(guān)的特有規(guī)定，檢察環(huán)節(jié)檢察人員對犯罪嫌疑人的重新訊問亦能產(chǎn)生與審判階段相同的效果——阻斷刑訊的波及效力和負(fù)面影響。《憲法》第131條規(guī)定，“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！钡?span>135條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！奔?xì)究下來，《憲法》第131條的規(guī)定在英美法系國家法律中并無規(guī)定。依照三權(quán)分立的傳統(tǒng)學(xué)說，英美法系國家中檢察機關(guān)是行政機關(guān)的下設(shè)機構(gòu)，受行政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)，本身就不是司法機關(guān)，沒有獨立性。而我國《憲法》第135條對檢警分離的規(guī)定在大陸法系國家憲法中也未列明，因為在它們那里奉行的是檢警一體化的偵查模式，檢察官是偵查主體，領(lǐng)導(dǎo)指揮警察辦案，訴訟一開始，檢察官的控訴職能即已凸顯。而在我國，由公安主導(dǎo)的偵查活動，檢察機關(guān)并未參與期間的偵辯對抗，屬于局外的第三方。當(dāng)進(jìn)入審查逮捕環(huán)節(jié)，我國的檢察官與他國的羈押法官一樣均行使司法審批權(quán)，所處的地位是超然中立的，并未受到其他機關(guān)的干涉和影響，加之客觀性義務(wù)的制約，檢察官總體上并未彰顯出強烈的控訴傾向。在中國特有的司法環(huán)境中，作為審查逮捕的第三方，檢察官能夠客觀中立且獨立自主地糾正偵查機關(guān)的刑訊逼供行為，積極排除刑訊供述，并履行權(quán)利告知義務(wù)，消除刑訊的不良影響，為犯罪嫌疑人的再次供述提供自愿性保障。而實踐中也有這方面的典型例證，在“王玉雷故意殺人案”中，檢察機關(guān)在審查逮捕階段訊問王玉雷，就發(fā)現(xiàn)了其可能遭受刑訊逼供的情形，經(jīng)過積極安撫，在履行了相關(guān)權(quán)利告知義務(wù)后，王玉雷重新作出的無罪供述被采納，一起錯案就此得到糾正。同樣的法理推演也適用于檢察機關(guān)的審查起訴階段，雖然此時檢察人員的公訴職能似乎會阻礙其對有罪供述的排除動力，降低重復(fù)性供述自愿性的擔(dān)保力度。但實際上，檢察機關(guān)國家法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位決定其必須要對偵查活動進(jìn)行強有力的制約才會產(chǎn)生監(jiān)督效果。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則在立法中的確立，實踐中檢察機關(guān)公訴部門績效考核的一個重要指標(biāo)就是排除非法證據(jù)的數(shù)量和效果。綜上，在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，該類重復(fù)性供述作為排除規(guī)則的例外符合中國的司法實際，也能夠激勵一線的辦案人員發(fā)現(xiàn)和糾正刑訊逼供，規(guī)范訊問活動。

　　當(dāng)然，對于《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條第1項的例外規(guī)定存在一定分歧和爭論。爭論焦點即為，同是在偵查階段，僅僅更換了偵查人員，履行了權(quán)利告知義務(wù)，能否扭轉(zhuǎn)犯罪嫌疑人對偵訊人員“都是一伙的”刻板印象，有效阻隔或消除刑訊余威的負(fù)面影響。如果這種例外的設(shè)定不當(dāng)，不僅不能遏制刑訊，還會導(dǎo)致非自愿的重復(fù)性供述進(jìn)入法庭，影響法官的正確裁判。經(jīng)過多方考慮，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》最終仍然設(shè)置了第1項的例外規(guī)定，即“偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”，該重復(fù)性供述可不被排除。之所以最終如此規(guī)定，主要基于兩方面的考慮。其一，我國《刑事訴訟法》第54條第2款賦予了偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)的辦案人員在訴訟中都有排除非法證據(jù)的職責(zé)。在偵查階段，犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供主動向偵查機關(guān)提出，“偵查機關(guān)更換偵查人員重新進(jìn)行訊問并告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，是對刑訊逼供的一種預(yù)防和糾正，如果對重新訊問取得的重復(fù)性供述也予以排除，勢必會影響偵查機關(guān)自我糾錯，主動排除非法證據(jù)的積極性”，不利于糾正刑訊逼供和排除非法證據(jù)的盡早啟動。其二，偵查階段由不同的辦案人員進(jìn)行訊問的動因除了由偵查機關(guān)自行發(fā)起外，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第379條的規(guī)定，“人民檢察院公訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)依法排除非法證據(jù)并提出糾正意見，同時可以要求偵查機關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證?！比绻硇兄概傻膫刹槿藛T補充偵查中再次訊問獲取的重復(fù)性供述不能作為證據(jù)使用，則檢察機關(guān)要求偵查機關(guān)另行指派偵查人員重新取證也就失去意義。并且，檢察機關(guān)提出糾正意見后，偵查機關(guān)再次刑訊逼供的可能性不大。有鑒于此，偵查期間（包括補充偵查期間）訊問人員的變更，一般可以認(rèn)為是阻斷了之前刑訊逼供的影響，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)偵查期間存在排除重復(fù)性供述的例外情形。

　　（二）告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果的范圍

　　遵循刑事訴訟法的規(guī)定，無論是偵查期間，還是審查逮捕、審查起訴和審判期間，偵查人員、檢察人員、審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時都應(yīng)當(dāng)告知的訴訟權(quán)利主要包括：犯罪嫌疑人、被告人在訊問中有自行辯護(hù)的權(quán)利；犯罪嫌疑人、被告人有聘請辯護(hù)律師或其他辯護(hù)人，申請法律援助的權(quán)利；犯罪嫌疑人、被告人針對偵查人員侵犯其訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有申訴和提出控告的權(quán)利；犯罪嫌疑人、被告人有要求偵查訊問人員、檢察訊問人員和審判訊問人員回避的權(quán)利；訊問中，犯罪嫌疑人、被告人有使用本民族語言文字的權(quán)利；犯罪嫌疑人有權(quán)拒絕回答與本案無關(guān)的問題的權(quán)利；犯罪嫌疑人、被告人有核對訊問筆錄，對訊問筆錄提出補充、改正或請求自行書寫供述的權(quán)利。

　　除此以外，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第16條還規(guī)定，審查逮捕、審查起訴期間訊問犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)告知其有申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。該項權(quán)利的告知，主要目的是賦予犯罪嫌疑人、被告人針對自己遭受的刑訊行為尋求救濟的機會；同時，也能使犯罪嫌疑人、被告人擺脫刑訊陰影，自愿如實地陳述案情。然而，發(fā)現(xiàn)了刑訊逼供行為，除了及早糾正，并在再次訊問時告知犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利和法律后果外，訊問人員是否也要告知之前刑訊所獲取的供述被排除？在此，存在一種稱為“飛語難收”的理論（cat out of the bag theory）：“在被告第二次自白前，警察雖曾為權(quán)利告知，但前一個自白已影響被告心理上保持緘默的意愿。因為一般人都會覺得先前都已經(jīng)承認(rèn)了，再維持緘默已無意義，往往會繼續(xù)作出有罪供述?！币虼耍斜匾谥匦掠崋柷案嬷惹肮┦霰慌懦那闆r。筆者認(rèn)為，在《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條第1項的例外規(guī)定中，履行刑訊供述排除的告知義務(wù)尤為重要。在該規(guī)定中，偵查訊問人員的更換正是由于已經(jīng)確認(rèn)或不能排除刑訊逼供行為的存在，如果此時不告知先前刑訊的糾正以及相關(guān)供述的排除，打消其有關(guān)顧慮，將難以確保被訊問人后續(xù)供述的自愿性。

　　然而，這種供述被排除的情況通報是否也要在審查起訴或?qū)徟协h(huán)節(jié)訊問時一并履行？筆者認(rèn)為并不盡然。實踐中更可能出現(xiàn)的情況是：雖然犯罪嫌疑人在偵查期間遭受了刑訊逼供，但在審查逮捕、審查起訴期間，檢察人員在訊問時告知了犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果后，嫌疑人沒有提出遭受刑訊逼供的情況，仍然作出了重復(fù)性的有罪供述。后來該刑訊逼供行為在審判階段被發(fā)現(xiàn)，按照《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條的規(guī)定，審查起訴階段的重復(fù)性供述可否采用呢？對此，筆者持肯定態(tài)度。一方面，按照前文分析，審查逮捕、審查起訴和審判階段訊問語境和訊問人員的轉(zhuǎn)換已經(jīng)能夠在客觀上對刑訊逼供起到影響阻隔的效果；另一方面，要承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人在不同語境下有心理上的起伏以及權(quán)衡利弊自由抉擇的可能。面對已經(jīng)知曉的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人有可能受到道德感召以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬利益的吸引，在認(rèn)罪與申請“排非”的選擇中作出利益最大化的決定。故按照《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條第2項的規(guī)定，在案件從偵查期間進(jìn)入后續(xù)的檢察環(huán)節(jié)和審判階段時，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有提出遭受刑訊的控告或申訴，而是在充分了解了訴訟權(quán)利和認(rèn)罪后果后，仍然作出重復(fù)性供述。即使后續(xù)發(fā)現(xiàn)了在偵查階段的刑訊逼供行為，此時也可按照《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》的要求，將重復(fù)性供述作為證據(jù)排除的例外。但對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的刑訊逼供行為要及時糾正，對其直接獲取的有罪供述也要嚴(yán)格排除。

　　四、需要進(jìn)一步思考的問題

　　《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》出臺之前，重復(fù)性供述一直是司法辦案中較為棘手的難題，本次規(guī)定的出臺對于破解實踐難題提供了規(guī)范層面的依據(jù)。隨著規(guī)定的施行和全面推開，今后圍繞該議題需要進(jìn)一步思考和研究的問題可能還會涉及如下三個方面。

　?。ㄒ唬┦艿叫逃嵱绊?，但后續(xù)作出不同內(nèi)容的供述是否排除

　　司法實踐中，一些刑訊后的再次供述雖然與刑訊直接逼取的供述在內(nèi)容上差異很大，甚至完全不同，但同樣也會受到刑訊逼供的強烈影響。例如在佘祥林錯案中，佘被刑訊逼供后不一樣的有罪供述有多份，僅作案方式的不同供述就有4種。在最高人民檢察院公布的第七批指導(dǎo)性案例中的“王玉雷不批準(zhǔn)逮捕案”中（檢例第27號），王玉雷在公安機關(guān)先后九次接受偵查機關(guān)詢問、訊問，其中前五次為無罪供述，后四次為有罪供述。在有罪供述中，對作案工具就有斧子、錘子、刨錛三種不同說法。對此，有研究者提出，“后續(xù)的多次供述也有可能在內(nèi)容上完全不同，但只要是有罪供述，也應(yīng)屬于重復(fù)供述的范疇?！痹撚^點有一定道理，畢竟在類似案件中，如果對前后供述中不同的部分不予排除于理不通，也易誘發(fā)錯案。在我國印證規(guī)則的影響下，犯罪嫌疑人有時會在偵查人員的刑訊和誘導(dǎo)下作出與犯罪現(xiàn)場所獲實物類證據(jù)以及所收集的言詞證據(jù)吻合、一致的供述。但隨著偵查的深入，一些新的證據(jù)材料被發(fā)現(xiàn)，為了滿足證據(jù)材料之間相關(guān)印證的要求，再次供述中的一些關(guān)鍵性內(nèi)容可能就會在刑訊余威、指供誘供等交織作用的影響下，被刪改、補充，作出修正，最終呈現(xiàn)出前后內(nèi)容差別較大的有罪供述。除此以外，偵查訊問中前后供述反復(fù)、內(nèi)容不同的原因還有很多，有的可能是基于前后記憶的偏差；有的可能是基于被訊問人為了爭取寬大處理而主動作出的更為詳盡的認(rèn)罪供述，以及漏罪或同案犯的交代；還有的則可能是在遭遇刑訊的情況下違心作出供述后又再翻供（有些翻供仍然可能是有罪供述，如此罪翻為彼罪，故意翻為過失等）尋求救濟。這些后續(xù)供述與刑訊直接獲取的第一次有罪供述內(nèi)容上并不相同，但是否受到了刑訊逼供行為的影響卻難以判斷，如果一概認(rèn)定為重復(fù)性供述均予否棄，排除面似有過寬之嫌，而且也與《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條“該供述相同的重復(fù)性供述”文義不符。問題的實質(zhì)還在于刑訊與再次不同供述間內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性問題，如果能夠證明存在某種緊密的關(guān)聯(lián)，后續(xù)的不同供述也應(yīng)加以排除。但由于刑訊與后續(xù)不同供述之間因果關(guān)系的判斷更為復(fù)雜和困難，還需要進(jìn)一步研究，故而《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》并未作出明確規(guī)定。筆者以為，實踐中如果能夠準(zhǔn)確判斷出上述因果關(guān)系的存在，是否可以考慮將先前刑訊對后續(xù)不同供述的影響轉(zhuǎn)化為“威脅”，適用《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第3條的規(guī)定，即采用以暴力進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿做出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

　?。ǘ┲貜?fù)性供述是否僅限于刑訊逼供行為的影響

　　重復(fù)性供述之所以被排除的重要原因就在于非法取證行為極其惡劣，以致負(fù)面影響極為深遠(yuǎn)，廣度已波及后續(xù)的訊問取證。在前文談及的裁量性排除規(guī)則中針對重復(fù)性供述是否排除的考量因素?zé)o不涉及非法取供的手段、持續(xù)時間以及嚴(yán)重程度等?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》在劃定重復(fù)性供述“誘因”時，將刑訊逼供這類最嚴(yán)重的非法取證行為明確規(guī)定當(dāng)無異議，體現(xiàn)了國家對刑訊逼供行為防治的堅決態(tài)度。但同時，其他在權(quán)益侵害和強迫程度上與刑訊逼供相當(dāng)?shù)娜缤{、非法限制人身自由的拘禁、羈押等非法取供行為卻失之闕如，可能會導(dǎo)致重復(fù)性供述的排除范圍過窄，不利于排除規(guī)則的徹底施行。

　　以威脅而言，其并不直接針對肉體使用暴力，而是通過對被訊問人的精神、聽覺、視覺等感覺系統(tǒng)的折磨，使其屈服供述。威脅可謂是典型的精神折磨、精神刑訊。聯(lián)合國《反酷刑公約》中規(guī)定的威脅酷刑就包括直接對嫌疑人實施的威脅，如威脅判處嫌疑人死刑；也包括通過對第三人實施威脅進(jìn)而威脅嫌疑人，如威脅損害嫌疑人近親屬的重大合法利益；還包括通過對第三人實施非法行為進(jìn)而威脅嫌疑人，如在嫌疑人面前毆打其近親屬。這些惡劣行徑的危害程度，即對被訊問人心理強制的持續(xù)性影響絕不亞于刑訊逼供。另外，我國《憲法》第37條第3款明確規(guī)定，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！比绻捎靡苑欠ň薪确欠ㄏ拗迫松碜杂傻姆绞绞占C據(jù)顯然侵犯了公民的憲法性基本權(quán)利，所獲證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第4條對此作出了明確規(guī)定予以認(rèn)可。但同時，我們還應(yīng)當(dāng)正視非法拘禁等非法限制人身自由的取證方式其負(fù)面影響的延續(xù)效應(yīng)。比如，在長時間與外界隔離，單獨關(guān)押，被剝奪光照和時間感，或者長期在狹窄擁擠的牢房、囚禁者之間嚴(yán)重的暴力行為、糟糕的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、缺乏足夠的食物和醫(yī)療待遇等一些極度惡劣的拘禁環(huán)境中，被拘禁者都可能出現(xiàn)徹底的心理崩潰和長期的精神恐懼。

　　綜上，筆者認(rèn)為在重復(fù)性供述排除規(guī)則的“誘因”設(shè)定上，除了刑訊逼供外，實踐中非法拘禁、威脅以及二者疊加共同組成的非法取證手段等，是否也可以考慮在一定條件下成為重復(fù)性供述被排除的“誘因”。

　?。ㄈ┢渌貜?fù)性言詞證據(jù)是否需要排除

《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第5條僅僅設(shè)定了犯罪嫌疑人、被告人重復(fù)性供述的排除規(guī)則，但對于其他言詞證據(jù)，例如證人證言、被害人陳述等，如果其是以暴力、威脅的方式取得，之后的重復(fù)性證人證言、被害人陳述如何處理，是否排除？《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》并未明確，這似乎意味著重復(fù)性供述的排除規(guī)則并不適用于重復(fù)性證人證言、被害人陳述?？赡艿慕忉屖?，證人和被害人并不像犯罪嫌疑人、被告人那樣，一直在偵查機關(guān)的控制之下，他們即使受到暴力取證的侵害，也并不會長時間處于羈押狀態(tài)，被剝奪人身自由。因此，暴力的延續(xù)效力在證人、被害人人身不受拘束、相對自由的環(huán)境下被慢慢稀釋，先前暴力所造成的心理恐懼或心理強制也在慢慢消解。故而，實踐中，重復(fù)性證人證言、被害人陳述的任意性、自愿性受到嚴(yán)重污染、強力干擾的情形并不多見，問題并不突出，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》未予規(guī)定。但是，鑒于《刑事訴訟法》第54條在非法的言詞證據(jù)的范圍設(shè)定上既規(guī)定了刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述，還規(guī)定了暴力、威脅方法獲取的證人證言、被害人陳述，那么由此涉及的重復(fù)性言詞證據(jù)的排除問題理應(yīng)涉及上述所有的非法言詞類證據(jù)。實踐中也存在著部分公安司法機關(guān)對案件拆分處理，將同案犯作為另案證人收集證言的情況，如在部分地區(qū)就曾出現(xiàn)過將行賄人作為受賄人的證人取證。在這類情形下，就可能出現(xiàn)對于證人暴力取證后，再獲取的重復(fù)性證人證言等言詞證據(jù)是否排除或采納的問題。鑒于此，對于重復(fù)性供述的排除規(guī)則，還是有必要考慮適度延伸到重復(fù)性證人證言、被害人陳述中，完善重復(fù)性言詞證據(jù)排除規(guī)則。