馬曉明 搜狐法律中心政策研究部

網絡表演直播是一種網絡互動直播，是指以現(xiàn)場進行的文藝表演活動等為主要內容，通過互聯(lián)網、移動通訊網、移動互聯(lián)網等信息網絡，實時傳播或者以音視頻形式上載傳播而形成的互聯(lián)網文化產品。[2]表演直播過程中主播和粉絲可以實現(xiàn)良好的互動，另外不同于網絡視聽節(jié)目的點播方式，直播內容不可點播回看，因此網絡表演直播具有互動性和非交互式傳播的特點。個別直播平臺對表演直播內容所做的錄播存儲回看不是本文討論的內容。

網絡表演直播是表演形式在互聯(lián)網的延伸，由于表演不限于何種方式，文化部對網絡表演的相關規(guī)定中僅要求不違反相關的法律法規(guī)以及不違背公序良俗，主播可以選擇任何形式的直播秀。比如主播與粉絲互動聊天、化妝、吃飯、或者購物形式，也涉及表演他人作品，如唱歌、跳舞、詩朗誦的表演形式；或者是對體育賽事、電競游戲、電影電視劇進行邊播邊解說。

對于非交互式的網絡直播，屬于現(xiàn)行《著作權法》第10條規(guī)定的哪項權利是一個業(yè)界一直爭論的問題。原因在于我國的《著作權法》規(guī)定的信息網絡傳播權不同于WCT規(guī)定的向公眾傳播權，信息網絡傳播權不能涵蓋全部的網絡播放行為。[3]《著作權法》所規(guī)定的廣播權僅規(guī)制三種行為，即無線廣播、有線或無線的轉播以及公開播放接收到的廣播，也不能涵蓋網絡直播行為。因此越來越多的專家對此問題的共識是：對于利用網絡進行的直播行為，應該按照《著作權法》第10條17項的“其他權利”進行兜底保護。在“新浪訴鳳凰體育賽事轉播案”[4]中，法院認為：涉案實時轉播行為盡管是在信息網絡的條件下進行，但是不能以交互式的方式通過互聯(lián)網在任意的時間、地點獲得，故該行為不屬于我國著作權法所確定的信息網絡傳播權的范疇，但應該受到我國著作權法的保護，即屬于“應當由著作權人享有的其它權利”?！耙钤V斗魚DOTA網絡游戲直播案”[5]“網易訴YY《夢幻西游2》著作權及不正當糾紛案”對網絡直播行為的權利屬性均做出了相同的認定。

網絡表演直播內容的著作權問題涉及網絡直播的內容是否符合著作權及鄰接權保護客體的特點，主播演繹別人的作品是否產生新的演繹作品？主播獨創(chuàng)性的表達是否構成作品？對上述問題的答案首先取決于主播的表演直播內容的表達是否具備了著作權法所要求的獨創(chuàng)性。

（1）表演內容不具有獨創(chuàng)性

網絡直播內容是否能夠受到著作權的保護并不能一概而論。主播的直播內容必須達到一定獨創(chuàng)性或者對原作品進行了再表達，即本身表演的是一個受著作權保護的作品，或是自己的作品或是表演他人的作品。著作權對獨創(chuàng)性的要求是作品應該具有最低限度的創(chuàng)造性。獨創(chuàng)性是一種質的要求，如果普通公對都能重現(xiàn)的表演內容，都能完成相同的作品，則該內容將被視為不具備最低限度的創(chuàng)作性。[6]如果網絡主播的直播內容是與粉絲互動聊天、化妝、吃飯等形式，因為聊天、吃飯等行為本身不符合著作權法保護的條件，不受到著作權的保護。

（2）表演演繹他人作品
若主播通過直播平臺進行唱歌、跳舞形式的表演，其表演內容本身是對作品進行公開的播放“作品的表演”，主播本人產生表演者權。根據(jù)《著作權法》第三十七條、三十八條以及《著作權法實施條例》的第二十六條規(guī)定，在該種情況下，主播作為表演者對其在網絡平臺上的表演享有表演者權利。
主播基于授權而進行的表演依法產生表演者權，享有下列權利：表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲、許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演并獲得報酬、許可他人錄音錄像，并獲得報酬、許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬、許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演并獲得報酬的權利。

（3）主播獨創(chuàng)性的表達構成作品
主播的即興表演中獨創(chuàng)性的表達也可產生著作權權利，如主播表演自己創(chuàng)作的音樂、舞蹈作品，表演的內容構成完整的作品；或者在表演的過程中進行了再創(chuàng)作，使得原有的作品有了新的表現(xiàn)形式，成為具有獨創(chuàng)性的演繹作品。例如在直播電競表演的過程中，在“斗魚v 秋日、全民TV” [7]二審案件判決中，法院也認為“在特定情形時,解說可能符合獨創(chuàng)性的要求從而構成作品。但另一方面,游戲主播的解說,并非在任何情形下均直接構成作品,仍需具備一定程度的獨創(chuàng)性……綜上,游戲解說具備構成作品的可能性,但應根據(jù)具體解說內容進行個案判定?！?/span>

網絡表演直播中，主播翻唱、朗誦、表演他人作品，主播是否需要獲得詞曲作者、文字作者、戲劇作者著作權人的許可？主播應該取得哪些權利人的何種類型的權利授權？

（1） 文字、音樂、戲劇類作品的許可
音樂、文學、戲劇作品等均屬于我國《著作權法》保護的作品類型，公開的、商業(yè)性的直播以及朗誦作品當然需要獲得作者授權，先授權后使用。至于應當取得什么權利的授權，則涉及網絡直播的權利類型，一直是一個學界爭議很大的問題。

首先，網絡直播行為是利用互聯(lián)網等通訊技術，在網絡直播平臺上，主播進行在線語音、視頻、數(shù)據(jù)的全面互動交流。但是并非信息網絡傳播權所定義的交互式傳播行為，即在選定的時間和地點獲得作品及作品的表演，所以主播的使用行為并沒有侵犯詞曲作者的信息網絡傳播權。

其次，我國《著作權法》對廣播權的規(guī)定分為三種行為，即無線廣播、有線或無線的轉播以及公開播放接收到的廣播。很顯然主播直接演唱并通過網絡直播的行為，也并不是廣播權控制的范圍，所以這種行為沒有侵犯詞曲作者的廣播權。

因此，筆者認為主播需要取得授權權利種類還要結合直播的具體形式。除了直播表演的視頻錄制下來后可以點播播放，需要取得信息網絡傳播權權利授權以外，單純的不能回看的直播應當取得詞曲作者表演權的許可。作者享有的表演權控制三種行為：現(xiàn)場表演、機械表演以及向遠端的公眾傳播作品表演的行為。主播演唱歌曲的行為屬于向遠端的公眾傳播作品表演的行為，落入了詞曲作者、戲劇作者的表演權控制的范圍，應當獲得作者表演權的授權。

（2）游戲、影視作品的許可
主播直播并解說游戲和影視作品的情況下，在網易訴YY《夢幻西游2》著作權及不正當糾紛案中，法院認定了多人參與互動的在線網絡游戲在終端設備上的呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可認定為類電影作品。本文對游戲畫面的作品屬性不展開討論，筆者認為司法審判中將游戲畫面作為類電影作品進行保護，是出于無奈的選擇，囿于《著作權法》所列舉的作品種類中不包含司法可以確認的作品類型，如果對游戲畫面不予保護又明顯的有失公平，還將鼓勵相關的市場主體利用滯后的保護現(xiàn)狀侵害權利人的利益，不利于游戲產業(yè)的發(fā)展?；谏鲜鼍W絡表演直播權利屬性的分析，主播解說游戲或者播放影視作品，應當取得權利人《著作權法》第10條17項的“其他權利”的授權。在授權書中明確許可的范圍、許可使用期限和許可方式即可。

網絡表演直播用戶可以與主播進行實時互動，但用戶不可以選擇特定的時間和地點進行直播觀看。這也是網絡直播與信息網絡傳播的區(qū)別，也正因為網絡直播的非交互性，用戶一般不能觀看直播的回放，而錄屏功能恰好彌補了這一缺憾。當前許多直播平臺均配有錄屏功能，用戶可根據(jù)自己喜好對主播直播內容進行錄屏。在確定網絡直播內容屬于著作權保護范疇的前提下，用戶對該部分直播內容進行錄屏是否侵犯了主播的相關著作權權益？

主播的直播內容構成《著作權法》所保護的作品的，屬于著作權保護的范疇，如果用戶錄制的片段也涉及到該范圍內的內容時，就涉及到作品許可使用的基本原則“先授權后使用”的問題。

分析用戶的錄屏行為應考慮其錄屏的目的和用途來考量用戶的使用行為是否符合著作權限制規(guī)定。若用戶錄屏僅為自己后續(xù)的欣賞并不將其傳播，屬于《著作權法》第二十二條第一款規(guī)定的合理使用范疇，并不構成著作權侵權。但是，更多情況下是用戶將主播的直播內容進行錄屏，并對其進行剪輯等處理，然后將其公布在其他網站上供網絡用戶下載播放。在這種情形下，根據(jù)《著作權法》第三十七條、三十八條規(guī)定，用戶侵犯主播即表演者的表演權有以下形式：未經表演者同意、未支付報酬、未標明表演者身份以及表演形象受到歪曲等。一是用戶以傳播的目的將直播進行錄屏，未經過主播的允許將其進行錄播。若用戶取得主播的同意，用戶的錄屏行為自然不會受到是否侵犯著作權的爭議。再者，用戶以傳播的目的將直播進行錄屏，未向主播支付報酬，或未按照約定支付報酬。當下而言，很少有用戶會與主播達成報酬的約定。最后，用戶將其錄屏的成果在其他網站公布時，未標明主播身份或者將主播的形象或表演進行歪曲等行為，都可能涉及到侵犯網絡主播的表演者權利。

主播針對自己的表演，在直播過程中可以標明自己的合法權利，比如說明或標明進行錄屏傳播的行為應該與主播達成協(xié)議等。另外，為保證主播在其表演作品上正當署名的權利，主播可以在其直播頁面附上水印或者要求用戶對錄屏傳播時加上主播水印等。用戶在對該部分進行錄播時，若僅為自己學習、研究或者欣賞，則不涉及侵權問題。但是，如果用戶將主播的表演進行錄制，并進行剪輯上傳至網站時，則盡量與主播達成共識，支付相應的報酬，對主播進行署名并保證不會歪曲表演。

網絡表演直播的責任承擔中難以繞開的話題是平臺責任，在網易訴YY不正當競爭案件中，網易也選擇了直接起訴直播平臺的訴訟方式。平臺的責任承擔和平臺對主播的管理責任及注意義務直接相關。網絡直播平臺作為管理者，對主播直播過程中涉及的著作權侵權，應當承擔何種侵權責任？

首先要明確直播平臺的定性。網絡直播的不同經營模式及其對網絡主播的管理義務控制能力決定了在具體的個案中網絡平臺的責任承擔?？傮w上平臺在直播運營中承擔以下職能：一是商業(yè)模式的制定和管理；二是直播流量監(jiān)測和數(shù)據(jù)收集分析；三、用戶權畫像及匹配推送；四是主播資質的審核；五是根據(jù)直播進行后續(xù)的費用結算。結合網絡平臺與主播的合作模式具體分析：[8]

第一種主播簽約模式。主播與平臺簽訂勞動合同，主播接受平臺的日常管理和工作安排，主播的直播是履行勞動合同法的職務行為。平臺對主播的直播內容具有直接的控制權。

第二種是合作分成模式。直播平臺與主播、主播的經紀公司（主播家族）簽訂《藝人經紀協(xié)議》，雙方按比例分成，根據(jù)協(xié)議進行深度合作，直播平臺對主播內容進行推選、編排等。 在這一模式下平臺的管理義務需要具體分析直播平臺在該種商業(yè)模式下的具體分工進行個案認定，平臺對直播內容是否有控制能力及能力大小，是否在直播過程中實際接觸了表演內容。

第三種是平臺服務模式。目前網絡直播平臺的多數(shù)直播內容屬于此種模式。平臺提供互聯(lián)網直播平臺服務，網紅注冊為平臺主播，擁有直播權限，自主決定播出內容。此種模式下，直播平臺系網絡服務提供者，平臺對直播行為不負有直接的管理義務，對主播的直播內容一般僅限于事后監(jiān)督，沒有事前審查的義務。

直播平臺對其直播表演行為有規(guī)范管理與合理注意義務，直播平臺承擔的侵權責任和其從事的并有可能因直播平臺上的版權侵權問題承擔幫助侵權或者共同侵權責任。

（1）直接侵權
在簽約主播的情況下，主播的著作權侵權責任應該直接歸屬于平臺，平臺是直接的侵權主體。簽約主播的內容是履行工作職責的職務行為，這同電視臺主播的直播行為在法律責任承擔上是相一致的。此時的直播平臺是從事直播內容的經營者，直接的內容提供者（ICP）,因此對其直播平臺上的直播內容的版權問題對外承擔直接的侵權責任。

（2）共同侵權
狹義的共同侵權。在第二種合作分成模式下，如主播構成著作權侵權，需要具體分析直播平臺在該種商業(yè)模式下的具體分工進行個案認定，責任承擔取決于平臺對直播內容的介入的程度，如果平臺對直播內容在直播同時已經實際接觸，則侵權主體為平臺和主播，則應當按照分工合作的狹義共同侵權承擔連帶責任。

幫助的共同侵權。在第三種平臺服務模式下，直播平臺可能會構成幫助的共同侵權。直播平臺構成幫助侵權一是客觀上從事了幫助他人實施直接侵權的行為；二是主觀上具有過錯，過錯包括故意和過失兩種情形。故意是指明知他人意欲或正在實施侵權行為而仍然提供實質性的幫助，過失是行為人沒有盡到“合理注意義務”，即應當發(fā)現(xiàn)他人意欲或正在實施侵權行為的事實，卻因疏忽大意沒有發(fā)現(xiàn)，因此對他人的侵權行為提供了幫助。

如果涉及信息網絡傳播權侵權，也可以適用《網絡著作權司法解釋》第七條規(guī)定“網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術幫助等支持行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為”。如果涉及到其它的著作權權利，則應當適用《侵權責任法》第36條的“通知刪除”規(guī)則。如果權利人向直播平臺發(fā)出通知要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的通知，平臺不及時采取措施的，直播平臺要對損害的擴大部分承擔連帶責任。其次，如果管理者知道直播者侵權而不采取必要措施的，因幫助直播者實施了侵權行為，管理者應承擔共同侵權責任。

直播平臺為避免因主播版權侵權糾紛，直播平臺應當制定相關的保護知識產權的規(guī)則、建立嚴格的版權管理風控制度以及完善流暢的侵權投訴與應對體系。另外網絡版權內容過濾技術的進步使得預防版權侵權的方式發(fā)生了革命性的變化。[9]特別是在當前人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈技術逐漸成熟的背景下，基于智能內容分析的過濾方法應用于在版權管理與侵權識別等領域，完善內容審查機制。

由網絡直播的高互動性以及主播的多才多藝使其備受用戶的喜愛，網絡表演行業(yè)在快速發(fā)展的同時相伴而生的著作權侵權問題成為行業(yè)關注的焦點。在厘清網絡直播著作權權屬、授權和使用合法界限的前提下，可以更好地促進直播行業(yè)和主播自身業(yè)務的發(fā)展。

附錄

[1]參見廣州知產法院（2015）粵知法著民初字第16號判決書。
[2]文化部《網絡表演經營活動管理辦法》第二條。
[3]張偉君《關于網絡轉播廣播作品與王遷教授商榷》載《知產庫》，網址：https://mp.weixin.qq.com/s/w7r0CSPj6GNH56XZxoxW7A ，瀏覽日期：2017-12-26。
[4]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號判決書。
[5]參見上海市浦東新區(qū)人民法院 2015浦民三（知）初字第191號、上海知識產權法院2015滬知民終字第641號。
[6]崔國斌著：《著作權法原理與案例》，北京大學出版社2014年版，P73。
[7]武漢中院(2017)鄂01民終4950號“斗魚v 秋日、全民TV”二審案件。
[8]參考《網絡直播中主播演繹他人作品的責任承擔》，載《搜狐法律觀察》瀏覽網址：http://mp.weixin.qq.com/s/kPN8qNe2_elPGBV1-R6E3Q瀏覽日期：2017-12-21日。