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一、刑辯律師的性質(zhì)和職責(zé)  律師是個古老的職業(yè)，春秋戰(zhàn)國時期便活躍著訟師的身影，從實(shí)用學(xué)的角度去評述，訟師事實(shí)上在傳統(tǒng)社會中發(fā)揮著律師的功能。但那時的訟師參與的主要業(yè)務(wù)為民事案件而非刑事案件，且只能是一種法外職業(yè)，半公開地存在于民間，因其“持之有故，言之成理，足以欺愚惑眾"，歷來不受統(tǒng)治階級待見。鄧析，中國最早的“律師”，就定性為"不法先王，不事禮義，而好治怪說”而最終被制裁。直至民國時期，才從訟師質(zhì)變?yōu)槁蓭?，結(jié)束了地下隱秘的生活，開始了光明正大的執(zhí)業(yè)。改革開放后，我國的律師業(yè)才真正蓬勃發(fā)展，無論是律師的數(shù)量、律師的素質(zhì)、業(yè)務(wù)的領(lǐng)域都突飛猛進(jìn)，而且還有許多律師積極參政議政，推進(jìn)國家法治的進(jìn)程。 律師基本上是民間化、社會化、經(jīng)營化，不帶有官方性質(zhì)（公職律師除外），依靠自己的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能等，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，在運(yùn)載正義的過程中獲取對價。律師在刑事辯護(hù)中則根據(jù)事實(shí)和法律，提出當(dāng)事人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。  二、刑辯律師的困境 （一）法律的局限 《律師法》第32條規(guī)定律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。我認(rèn)為該規(guī)定違反律師的職業(yè)倫理和執(zhí)業(yè)道德。因?yàn)槁蓭煵⒎菄夜ぷ魅藛T，也不應(yīng)是正義的化身。收集證據(jù)證明待證的犯罪事實(shí)是控方的責(zé)任，辯護(hù)律師最重要的是反駁，通俗的說是雞蛋里挑骨頭，提出控方的證據(jù)有瑕疵，指控的證據(jù)沒有達(dá)到確實(shí)充分的程度，不能形成完整的證據(jù)體系，不能排除合理的懷疑即可。也就是說委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)不影響律師的辯護(hù)，辯護(hù)律師沒必要把自己當(dāng)做裁判者，在沒有經(jīng)過庭審的程序事先揣摩當(dāng)事人是否說了真話，是否故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)，如果隱瞞了，辯護(hù)律師就可以拒絕辯護(hù)或者代理。這實(shí)質(zhì)是苛求辯護(hù)律師要求其委托人如實(shí)陳述。眾所周知，懸壺濟(jì)世、救死扶傷的醫(yī)生是沒有因?yàn)椴∪巳鲋e，病人窮兇極惡或渾身腐爛惡臭而拒絕治療的權(quán)利，這是最基本的職業(yè)倫理。何況，《刑事訴訟法》第50條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。亦即該條規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人可以保持沉默，辯護(hù)律師不能藉此拒絕辯護(hù)或者代理，只要調(diào)整辯護(hù)策略即可。 圖片來自unsplash.com 我國《刑法》第306條關(guān)于律師偽證罪的規(guī)定，如同懸在辯護(hù)律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍，使刑事辯護(hù)成為律師行業(yè)最具風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，已在一定程度上挫傷了律師參與刑事辯護(hù)的積極性。自1997年至今，已有幾百名律師因此鋃鐺入獄，特別是李莊案件后，許多律師更是對刑事辯護(hù)望而卻步。因此，提高公眾的法律素質(zhì)，改變執(zhí)法者的觀念，確實(shí)保障辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利尤為重要。 雖然賦予刑事辯護(hù)律師豁免權(quán)是目前世界上許多國家包括聯(lián)合國的司法文件所采取的保護(hù)辯護(hù)律師人身權(quán)利的基本措施，如聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條就規(guī)定：“律師對于其書面或口頭辯護(hù)時發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院，法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。但我國現(xiàn)行的法律并沒有認(rèn)可辯護(hù)律師的豁免權(quán)，《律師法》也只是原則性地規(guī)定：律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)、律師擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的，其辯論或者辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障、律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯等。
因此，有必要修改完善《律師法》，使之真真正正成為擴(kuò)大和保障辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的法律。廢除明顯帶有職業(yè)歧視的，嚴(yán)重制約律師辯護(hù)事業(yè)發(fā)展的《刑法》第306條，加大對人權(quán)的保障；同時，賦予刑事辯護(hù)律師豁免權(quán)：一是律師在刑事辯護(hù)中發(fā)表的言論，原則上不受法律追究；二是律師在刑事訴訟中向法院提供或者出示的文件、材料雖然失實(shí)，但并非有意偽造的，不受法律追究；三是律師在刑事訴訟進(jìn)程中人身自由權(quán)利受法律保護(hù)。 （二）公權(quán)力對刑辯律師權(quán)利的限制和剝奪。 1、帶有職業(yè)歧視的《刑法》第306條關(guān)于律師偽證罪的規(guī)定，使辯護(hù)律師很容易受到公權(quán)力的職業(yè)報(bào)復(fù)。在司法實(shí)務(wù)中，只要是犯罪嫌疑人、被告人改變原來的供述，公權(quán)力往往偏見的認(rèn)為是受到了辯護(hù)律師的誘導(dǎo)、唆使，肆無忌憚的開啟程序，拿起刑法306條無情的戳向辯護(hù)律師，使很多辯護(hù)律師無辜入獄，在一定程度上導(dǎo)致了刑事辯護(hù)大面積的萎縮。其實(shí)，在司法實(shí)務(wù)中，犯罪嫌疑人、被告人翻供的原因很多，有的是受到了刑訊逼供、有的是記憶錯誤、有的是受到同監(jiān)舍的誘導(dǎo)等等，辯護(hù)律師引誘、唆使當(dāng)事人翻供的只是個別，辦案機(jī)關(guān)不能因此把犯罪嫌疑人、被告人翻供導(dǎo)致辦案受阻的怨氣撒到律師的頭上。 2、刑辯律師會見難、閱卷難和調(diào)查取證難的“老三難”問題隨著新刑訴法的實(shí)施得到一定程度的改善,但會見的問題仍是讓律師們怨聲載道，從目前各地刑辯律師反應(yīng)的情況來看，只有少數(shù)看守所做得較好，大多數(shù)會見仍然不如人意，會見室不夠用、案情重大、上級有規(guī)定、嫌犯正被提訊……律師申請會見被拒絕的理由可以列出一大堆。有的看守所設(shè)置少量的會見室或以“律師會見室還沒有修建”為由，迫使律師簽字同意在有錄音錄像設(shè)施的審訊室會見，實(shí)際上變相地限制或監(jiān)聽辯護(hù)律師的會見。 圖片來自Unsplash.com 3、《刑訴法》規(guī)定危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。最高人民檢察院修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》把涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上界定為特別重大賄賂犯罪。由于實(shí)務(wù)中出現(xiàn)職務(wù)小、賄賂數(shù)額特別巨大的高發(fā)態(tài)勢，很多案件都大大的突破50萬元的界限，這樣的罪行怎能與危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪相提并論。并且，兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”，但檢察院不符合現(xiàn)狀的規(guī)則并沒有隨之進(jìn)行相應(yīng)的修訂，也大大的限制了辯護(hù)律師的會見。以上“老三難”還沒有解決，發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難的“新三難”又來了。 4、按現(xiàn)行的訴訟構(gòu)架，辯護(hù)律師應(yīng)是在法庭上與公訴人展開唇槍舌戰(zhàn)，法官居中裁判，不偏不倚。不可思議的是現(xiàn)今出現(xiàn)了多起辯護(hù)律師為了辯護(hù)權(quán)的問題與法官發(fā)生激烈的沖突，而公訴人作壁上觀，有的辯護(hù)律師因此還被法院拖出法庭的司法怪相。究其原因，除了個別律師稍有不當(dāng)，乃是有些法官不尊重律師的辯護(hù)權(quán)，只重視法檢配合而忽視發(fā)揮律師的能動作用，沒有恪守司法中立和公正的原則。 （三）公眾的誤解 在藥家鑫案中，其辯護(hù)律師依法履行職責(zé)為他的當(dāng)事人作“激情殺人”的量刑辯護(hù)，不料竟遭受許多公眾的不滿及鋪天蓋地的暴力性語言的攻擊。在有一些人看來，被告人都是“壞人”，為“壞人”辯護(hù)的人也好不到那里去，至少有些反感，這實(shí)質(zhì)是法律正義與公眾正義的價值取向不同，導(dǎo)致了對辯護(hù)律師行為的評價存在偏差，這種偏差沖突使律師處于一種尷尬的地位。特別是個別辯護(hù)律師違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，把法律作為謀求不法利益的工具，招致出現(xiàn)了公眾對辯護(hù)律師是唯利是圖的“訟棍”的誤解，極大的傷害了辯護(hù)律師的整體形象。 （四）同行的消極及認(rèn)識誤區(qū) 以上種種困境，使部分律師遠(yuǎn)離刑事辯護(hù)?，F(xiàn)行的律師收費(fèi)制度不合理，刑事案件收費(fèi)偏低，使部分律師不愿意辦理刑事案件，特別是有的律師認(rèn)為古老傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)是低端業(yè)務(wù)，偏執(zhí)的認(rèn)為涉外、IT、金融房地產(chǎn)、非訴訟等能收取高額律師費(fèi)的才是高端業(yè)務(wù)。其實(shí)，法治社會中必須由辯護(hù)律師去對抗公權(quán)力以保持司法系統(tǒng)生態(tài)平衡，最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。民商訴訟是個人與個人間的較量，非訴訟是自己與自己的較量，刑事訴訟則是個人與國家的較量，無疑更具挑戰(zhàn)性，當(dāng)然會伴隨著更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)，而辯護(hù)律師無懼上述種種困境和風(fēng)險(xiǎn)，在法庭上運(yùn)用辯護(hù)智慧、策略、戰(zhàn)術(shù)和技巧與代表強(qiáng)大公權(quán)力的公訴人角力，為生命而辯，為自由而辯，難道這不是律師業(yè)務(wù)中的高端業(yè)務(wù)嗎？ 三、刑辯律師的使命  （一）維護(hù)人權(quán)、維護(hù)社會公平和正義 辯護(hù)權(quán)并不是律師的權(quán)利，而是被告人的刑事訴訟權(quán)利的擴(kuò)展延伸，律師不過是幫助被告人更好的實(shí)現(xiàn)自己的辯護(hù)權(quán)而已。早在古羅馬時期，《十二銅表法》就已銘刻了法庭上辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)的條文。當(dāng)一個被告人孤零零的站在法庭上面對強(qiáng)大的國家機(jī)器時，有沒有律師為被告人辯護(hù)，這已成為衡量一個社會是否民主正義的標(biāo)志。對人類懷有深沉的關(guān)切，同情窮人、弱者以及那些最需要解除痛楚苦惱的人，為了他們的公平和正義，為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，為了他們的生命和自由，隨時準(zhǔn)備挺身而出，仗義執(zhí)言，這是辯護(hù)律師應(yīng)有的品質(zhì)和情懷，這也是辯護(hù)律師的職責(zé)和使命。當(dāng)然，可能有人會譏笑辯護(hù)律師不過是為了個人謀私利，為了撈取律師費(fèi)而已。公檢法人員更是有維護(hù)國家利益的自豪感和道德上的優(yōu)越感，自覺比辯護(hù)律師高人一等。其實(shí)辯護(hù)律師既不是天使，也不是魔鬼，辯護(hù)律師是法律共同體中重要的一員，一個也要食人間煙火的法律工作者，通過在運(yùn)載正義的過程中收取對價來養(yǎng)家糊口，實(shí)現(xiàn)自己的人身價值。辯護(hù)律師在刑事訴訟中與國家的較量，在辯護(hù)過程中的強(qiáng)力展現(xiàn)，能使強(qiáng)大的國家機(jī)器有所寬容、克制和謙卑，使法律得到正確的實(shí)施，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到最大限度的保護(hù)，實(shí)質(zhì)就是維護(hù)人權(quán)，維護(hù)社會的公平和正義。 （二）維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利 理論上講，維護(hù)人權(quán)，維護(hù)社會的公平和正義，是刑辯律師的使命。問題在于，刑辯律師是通過什么樣的途徑來維護(hù)人權(quán)，維護(hù)社會的公平和正義？我認(rèn)為刑辯律師接受委托后對每一個案件都竭盡全力，在法律的框架內(nèi)最大限度的為當(dāng)事人謀取利益便是履行了刑辯律師的使命。刑辯律師也只有通過一個個鮮活的案例，一次次法律底線的堅(jiān)守，使被告人蒙冤昭雪或者罪當(dāng)其罰，認(rèn)罪伏法，讓被告人的合法權(quán)利得到了強(qiáng)有力的保護(hù)，讓老百姓在每一個案件中都感受到公平與正義，便是維護(hù)了人權(quán)，維護(hù)了社會的公平和正義。
圖片來自Unsplash.com （三）構(gòu)建和諧社會 警察、檢察官、法官和律師都是法律共同體的組成部分，雖然分工不同，有的形式上還是對立的，但共同的使命都是為了維護(hù)人權(quán)、維護(hù)社會公平和正義，各人做好分內(nèi)的工作，解決好問題的同時也維護(hù)了社會的秩序，維護(hù)了社會的和諧和穩(wěn)定。試想，一個惡貫滿盈的殺人犯，如果他委托律師，則說明他還相信法律，相信社會，就是對社會秩序的認(rèn)可。如果他在刑辯律師的幫助下得到了公正的判決，使他認(rèn)罪伏法，實(shí)現(xiàn)了刑罰的目的，無疑有助于構(gòu)建和諧社會。特別是在刑事和解中，警察、檢察官、法官在某些案件往往不好也不便開展調(diào)解工作，在辯護(hù)律師的積極斡旋下，通過卓有成效的調(diào)處工作，能大大減緩被告人和被害人的對立情緒。實(shí)務(wù)中，通過辯護(hù)律師耐心的調(diào)解，被告人真誠悔罪，積極的賠償，被害人的經(jīng)濟(jì)損失得到了彌補(bǔ)，心靈的創(chuàng)傷也得到一定程度的撫慰，從而諒解被告人的罪行，愿意給被告人一個改過自新的機(jī)會，最終化解了雙方的矛盾和積怨，有助社會的和諧穩(wěn)定。因此，維護(hù)社會秩序，構(gòu)建和諧社會也是辯護(hù)律師的使命。 四、刑辯律師的前景 （一）刑事新業(yè)態(tài)帶來的業(yè)務(wù)新增長 刑事法律風(fēng)險(xiǎn)足以讓一個企業(yè)瞬間倒閉，讓企業(yè)家身陷囹圄，幫助客戶準(zhǔn)確識別、判斷出刑事風(fēng)險(xiǎn)，提出專業(yè)的預(yù)防、控制、減小、消除方案，幫助客戶建立起隔離刑事風(fēng)險(xiǎn)的“防火墻”尤為重要。特別是當(dāng)今依法治國的背景下，公司治理越來規(guī)范，國家的治理體系和治理能力朝著現(xiàn)代化方向發(fā)展，我們應(yīng)主動的進(jìn)行事前刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的法律服務(wù)，為企業(yè)保駕護(hù)航，將刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控與合規(guī)的工作機(jī)制和工作方法有機(jī)結(jié)合，在刑事訴訟前端服務(wù)取得新的較大成果，無疑也將是刑辯律師新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)。 另外，在針對罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、涉案財(cái)物的處置等方面，刑辯律師以往關(guān)注度不夠。但在庭審實(shí)質(zhì)化的背景下律師為當(dāng)事人進(jìn)行全方位、專業(yè)化、精細(xì)化的有效辯護(hù)則不能缺位對對罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、涉案財(cái)物的處置活動。盡管上述活動并不屬于傳統(tǒng)刑辯業(yè)務(wù)的組成部分，但作為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的活動，這種訴訟活動也應(yīng)被視為傳統(tǒng)刑辯業(yè)務(wù)的必要延伸。這被陳瑞華教授稱之為“刑事辯護(hù)的第六空間”，或者將其視為“刑事辯護(hù)衍生出來的民事代理業(yè)務(wù)”，這種新型的訴訟業(yè)務(wù)，也為刑辯律師的發(fā)展提供了新的契機(jī)。 （二）刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋制度帶來的曙光 刑事案件關(guān)系到被告人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，然而我國的刑事辯護(hù)率始終偏低，嚴(yán)重影響了我國建設(shè)社會主義法治社會的進(jìn)程。2017年，最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》，根據(jù)該文件，最高人民法院和司法部選取北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西等8個省、市開展為期一年的刑事案件審判階段律師辯護(hù)全覆蓋的試點(diǎn)工作。辦法一出，一石激起千層浪?？梢韵胍姡撝贫热缒芷毡閷?shí)施，將徹底扭轉(zhuǎn)我國刑事辯護(hù)率低的局面，對我國刑事辯護(hù)生態(tài)的影響不可估量。對刑辯律師來說，律師辯護(hù)全覆蓋的推行將使其業(yè)務(wù)數(shù)量出現(xiàn)爆發(fā)式增長，同時也將使更多的青年律師擺脫因案源少被邊緣化、非正規(guī)化的困境；對公檢法部門而言，可以改變其意識里排斥刑事辯護(hù)的陳舊觀念；對普通民眾而言，律師辯護(hù)全覆蓋將使那些沒有能力、沒有意識聘請律師的被告人也能享受到刑辯律師的服務(wù)，有利于司法正義的實(shí)現(xiàn)，也有利于刑事判決后的服刑改造。 （三）構(gòu)建法治國家的宏偉藍(lán)圖 在黨的十九大報(bào)告中提出，要堅(jiān)持全面依法治國，將依法治國與以德治國結(jié)合在一起，提升全民族法治素養(yǎng)與道德素質(zhì)。而依法治國，就是“要把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”，“要讓人民群眾在每一個案件中都感到公平和正義。”從敬畏權(quán)力到敬畏法律，不斷提高司法的公信力，這無疑是法律工作者的福音。辯護(hù)律師的話語權(quán)將得到擴(kuò)大，社會地位將得到提高，在辦案過程中不用考慮太多法律之外看不見的因素，辯護(hù)律師只要籍著自己的辯護(hù)智慧、辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和技巧便能成為法庭之王，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)律師的價值和使命。相信，越來越多的年輕律師將以火一般的熱情投身到刑事辯護(hù)的領(lǐng)域，刑事辯護(hù)的春天即將到來。 結(jié)語 隨著庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)，辯護(hù)律師的真才實(shí)學(xué)將在法庭上得到極大的體現(xiàn)，辯護(hù)律師的作用日益凸顯。刑辯律師為生命辯護(hù)、為自由辯護(hù)，在心力交瘁的辯護(hù)過程中雖然遭受了痛苦，但最終的勝利讓辯護(hù)律師體會到了快樂和尊嚴(yán)，并實(shí)現(xiàn)了自己的人生價值。 律師，你戴著荊棘的皇冠而來，你握著正義的寶劍而來。也許，這是目前對刑辯律師最好的詮釋，也是刑辯律師的榮光。 路漫漫其修遠(yuǎn)兮！不管前路如何“道阻且長”，吾將堅(jiān)守刑事辯護(hù)，無怨無悔! 參考文獻(xiàn) 參考文獻(xiàn) 1、舌戰(zhàn)大師丹諾辯護(hù)實(shí)錄，陳蒼多、陳衛(wèi)平譯，1996年版； 2、法治的使命，陳興良主編，2001年版； 3、刑辯才是律師的高端業(yè)務(wù)，田文昌，2013年； 4、中國訟師文化，黨江舟著，2005年版； 5、刑事辯護(hù)的第六空間-刑事辯護(hù)衍生出來的新型代理業(yè)務(wù)，陳瑞華，中國律師，2018年。 作者簡介 周化冰律師 周化冰律師，中國政法大學(xué)法學(xué)博士研究生，北京大學(xué)EMBA，廣西萬益律師事務(wù)所高級合伙人、副主任，刑事業(yè)務(wù)部部長，民盟廣西區(qū)委會委員，中國法學(xué)會會員，中國管理科學(xué)研究院人文科學(xué)研究所特約研究員，中國政法大學(xué)疑難案件研究中心兼職研究員，廣西民族大學(xué)法學(xué)院法律碩士生導(dǎo)師，廣西律協(xié)刑事專業(yè)委員會副主任，廣西律協(xié)維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利委員會委員，廣西偵查學(xué)研究會理事，廣西職業(yè)經(jīng)理人協(xié)會理事，入選廣西區(qū)人民政府法律顧問人才庫。 萬益時評 | 從司法部部長的兩會訪談，看中國律師事務(wù)所的未來 萬益時評 | “娶媳婦，鬧公公”：舊婚俗背后是否存在性騷擾和性歧視 萬益時評 | 張扣扣案：關(guān)于復(fù)仇的前世今生 |
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