由于PPP大潮的興起，自2014年11月29日財(cái)政部發(fā)布《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財(cái)金〔2014〕113號)起，一個新的概念和環(huán)節(jié)“采購結(jié)果確認(rèn)談判”出現(xiàn)了。到2014年12月31日財(cái)政部發(fā)布《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》(財(cái)庫[2014]215號)，采購結(jié)果確認(rèn)談判正式成為規(guī)定環(huán)節(jié)。近兩年后，2016年10月24日國家發(fā)改委發(fā)布《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》(發(fā)改投資[2016]2231號)，規(guī)定了相似的環(huán)節(jié)“PPP合同確認(rèn)談判”。筆者作為律師和PPP咨詢實(shí)踐者，在本文中將這兩個相似的環(huán)節(jié)統(tǒng)一簡稱為確認(rèn)談判，主要闡述對確認(rèn)談判的程序合法性、獨(dú)立性、時限和效力等法律問題的初步認(rèn)識。

一、確認(rèn)談判合法嗎?

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。《政府采購法》第七十一條也規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進(jìn)行協(xié)商談判的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)。因此，在招標(biāo)程序中，無論政府采購貨物和服務(wù)的招標(biāo)，還是工程招標(biāo)，談判都是受到限制的。之所以限制，是為了防止出現(xiàn)所謂的“拍賣”方式，即招標(biāo)人利用一個投標(biāo)人提交的投標(biāo)對另一個投標(biāo)人施加壓力，迫其降低報(bào)價(jià)或其他方面更有利的投標(biāo)。如果不限制，投標(biāo)人會在投標(biāo)過程中提高其投標(biāo)價(jià)，從而失去了密封報(bào)價(jià)的本來意義。

那么確認(rèn)談判是否違反上述法律呢?根據(jù)《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》(財(cái)庫[2014]215號)，確認(rèn)談判在采購評審?fù)瓿?，已?jīng)推薦了候選社會資本后進(jìn)行。談判內(nèi)容為項(xiàng)目合同中可變的細(xì)節(jié)問題，不得涉及項(xiàng)目合同中不可談判的核心條款。因此，確認(rèn)談判是就不可談判的核心條款以外的內(nèi)容，與候選社會資本交換看法并進(jìn)行澄清，納入項(xiàng)目合同。這不在禁止之列，并不違反《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》。另外，PPP在國內(nèi)歷史較短，也屬于新生事物，合作期限一般又在10年以上。因此，各參與方在合同簽署前進(jìn)行交流溝通，明確合同中的操作細(xì)節(jié)，對合同內(nèi)容進(jìn)行澄清解釋消除誤解，又是非常必要的，是“結(jié)婚”前一次很重要的正式交流。

二、確認(rèn)談判與競爭性談判、競爭性磋商中的談判磋商一樣嗎?

說到談判，大家首先就可能聯(lián)想到競爭性談判和競爭性磋商中的談判與磋商。我們來比較一下這幾個概念。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第二十條，政府采購采用以下方式：(一)公開招標(biāo);(二)邀請招標(biāo);(三)競爭性談判;(四)單一來源采購;(五)詢價(jià);(六)國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財(cái)庫〔2014〕214號)第二條，本辦法所稱競爭性磋商采購方式，是指采購人、政府采購代理機(jī)構(gòu)通過組建競爭性磋商小組(以下簡稱磋商小組)與符合條件的供應(yīng)商就采購貨物、工程和服務(wù)事宜進(jìn)行磋商，供應(yīng)商按照磋商文件的要求提交響應(yīng)文件和報(bào)價(jià)，采購人從磋商小組評審后提出的候選供應(yīng)商名單中確定成交供應(yīng)商的采購方式?？梢?，競爭性談判和競爭性磋商是政府采購的兩種方式，與公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、單一來源采購、詢價(jià)是并列的關(guān)系。

根據(jù)《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》(財(cái)庫[2014]215號)第十四條，PPP項(xiàng)目采購評審結(jié)束后，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成立專門的采購結(jié)果確認(rèn)談判工作組，負(fù)責(zé)采購結(jié)果確認(rèn)前的談判和最終的采購結(jié)果確認(rèn)工作。另根據(jù)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》(發(fā)改投資[2016]2231號)第十四條，PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)需要組織項(xiàng)目談判小組，談判小組按照候選社會資本方的排名，依次與候選社會資本方進(jìn)行合同確認(rèn)談判?？梢?，確認(rèn)談判是項(xiàng)目采購過程中一個環(huán)節(jié)。也就是說，無論項(xiàng)目采購是采用的招標(biāo)方式，還是競爭性談判或者競爭性磋商程序，都應(yīng)當(dāng)在采購評審結(jié)束后，中標(biāo)、成交社會資本確定前，與候選社會資本進(jìn)行確認(rèn)談判。因?yàn)檫@兩份政策文件都是對PPP項(xiàng)目采購程序的規(guī)定，所以可以說這里所講的確認(rèn)談判只是針對PPP項(xiàng)目采購特有的程序要求。

進(jìn)一步講，如果項(xiàng)目采購采用的是競爭性磋商或競爭性談判方式，磋商或談判評審后，還要進(jìn)行確認(rèn)談判。那么，兩次談判是重復(fù)的嗎? 答案是否定的。根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財(cái)庫〔2014〕214號)，在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實(shí)質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應(yīng)文件。磋商文件不能詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求，需經(jīng)磋商由供應(yīng)商提供最終設(shè)計(jì)方案或解決方案的，磋商結(jié)束后，磋商小組應(yīng)當(dāng)按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應(yīng)商的設(shè)計(jì)方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報(bào)價(jià)。《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財(cái)政部令第74號)對競爭性談判方式也有類似規(guī)定。從上述規(guī)定可知，這個階段的談判或磋商是針對采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的。其采購方主體是談判或磋商小組，主要由評審專家組成。上文中我們已經(jīng)知道，確認(rèn)談判的客體是不可談判的核心條款以外的內(nèi)容。此外，代表采購方參與確認(rèn)談判的主體是另行組成的談判組，與評審專家為主的談判或磋商小組有區(qū)別。可見，兩次談判內(nèi)容不同，參與主體不同，不是重復(fù)的談判。

三、確認(rèn)談判有法定時限嗎?

過去兩年多來，筆者發(fā)現(xiàn)有許多PPP項(xiàng)目卡在了確認(rèn)談判這個環(huán)節(jié)上，有的談判甚至超過了半年時間。那么，確認(rèn)談判到底有沒有時限要求，可以無限期談下去嗎?我們知道，財(cái)金〔2014〕113號、財(cái)庫[2014]215號、發(fā)改投資[2016]2231號中規(guī)定了確認(rèn)談判，但只規(guī)定了“依次談判”、“不得回頭”，沒有規(guī)定時限。其實(shí)確認(rèn)談判是有時限要求的，而且還很苛刻，苛刻到難以實(shí)現(xiàn)的程度。

《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》(以下簡稱條例)第四十三條規(guī)定，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自評審結(jié)束之日起2個工作日內(nèi)將評審報(bào)告送交采購人。采購人應(yīng)當(dāng)自收到評審報(bào)告之日起5個工作日內(nèi)在評審報(bào)告推薦的中標(biāo)或者成交候選人中按順序確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商。采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)、成交供應(yīng)商確定之日起2個工作日內(nèi)，發(fā)出中標(biāo)、成交通知書，并在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告中標(biāo)、成交結(jié)果，招標(biāo)文件、競爭性談判文件、詢價(jià)通知書隨中標(biāo)、成交結(jié)果同時公告。這條規(guī)定針對的是所有政府采購方式，當(dāng)然包括PPP項(xiàng)目的社會資本方采購。目前絕大多數(shù)項(xiàng)目都是通過政府采購程序采購社會資本方的，所以，都應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這個時限規(guī)定。

有兩個細(xì)節(jié)還要提一下。一是從法規(guī)的效力層級上，條例屬于行政法規(guī)，效力明顯高于《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》。二是條例的施行日期是2015年3月1日，是晚于管理辦法的。根據(jù)《中華人民共和國立法法》規(guī)定，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章;同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。管理辦法屬于其他規(guī)范性文件，效力還要低于規(guī)章。因此，我們既不能以特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則拒絕適用條例規(guī)定的時限，更不能以新法優(yōu)于舊法的原則拒絕適用條例規(guī)定的時限。

為什么說這個時限苛刻呢?我們從上文中看到，從采購評審結(jié)束到發(fā)出中標(biāo)、成交通知書并公告，條例限定的時間為2加5加2共計(jì)不超過12個工作日。更嚴(yán)格地說，給采購人確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的時間是不超過5個工作日。也就是說確認(rèn)談判只有一周時間，不可謂不苛刻。更讓人為難的是，《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》規(guī)定，經(jīng)確認(rèn)談判率先達(dá)成一致的候選社會資本為預(yù)中標(biāo)、成交社會資本。而且，確定預(yù)中標(biāo)、成交社會資本后，還要公示項(xiàng)目合同，公示期不得少于5個工作日。公示期滿無異議后，才能公告中標(biāo)、成交結(jié)果并發(fā)出中標(biāo)、成交通知書。所以，如果嚴(yán)格執(zhí)行管理辦法，就會違反條例，嚴(yán)格執(zhí)行條例，就不符合管理辦法的要求。筆者在此呼吁國家相關(guān)部門盡快考慮并解決這個問題。

四、確認(rèn)談判確定的合同內(nèi)容是最終稿嗎?

我們知道，確認(rèn)談判不得涉及項(xiàng)目合同中不可談判的核心條款。因?yàn)?，如果是招?biāo)采購方式，合同的核心條款作為項(xiàng)目核心邊界已經(jīng)在招標(biāo)文件中確定;如果是競爭性磋商或競爭性談判采購方式，磋商或談判小組已經(jīng)在供應(yīng)商提交最終報(bào)價(jià)前確定了項(xiàng)目核心邊界條件。這樣的話，確認(rèn)談判只談合同中的可變細(xì)節(jié)問題，一旦談妥則合同內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)為定稿了。

可是，PPP項(xiàng)目還有一個政府對合同的審核環(huán)節(jié)。《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》規(guī)定，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)，與中標(biāo)、成交社會資本簽訂經(jīng)本級人民政府審核同意的PPP項(xiàng)目合同?！墩蜕鐣Y本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》規(guī)定，采購結(jié)果公示結(jié)束后、PPP項(xiàng)目合同正式簽訂前，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)將PPP項(xiàng)目合同提交行業(yè)主管部門、財(cái)政部門、法制部門等相關(guān)職能部門審核后，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)?！秱鹘y(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》規(guī)定，公示期滿無異議的，由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)會同當(dāng)?shù)赝顿Y主管部門將PPP項(xiàng)目合同報(bào)送當(dāng)?shù)卣畬徍?。政府審核同意后，由?xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)與中選社會資本方正式簽署PPP項(xiàng)目合同。

根據(jù)上述政策文件的規(guī)定，確認(rèn)談判結(jié)束后合同才要報(bào)政府審核或批準(zhǔn)。政府審核主要是由相關(guān)部門，如財(cái)政、發(fā)改、法制、行業(yè)主管等部門提出審核意見，政府決策。審核過程中難免會有需要修改的內(nèi)容，這時合同還能修改嗎?從法律的角度看，這個時點(diǎn)修改合同內(nèi)容是不合適的。實(shí)質(zhì)條款的修改會推翻采購文件，當(dāng)然不能修改。細(xì)節(jié)內(nèi)容是經(jīng)確認(rèn)談判談定的，政府單方修改也有違合同法的平等協(xié)商原則。而且，如果政府審核提出的修改意見不能取得社會資本的認(rèn)可，程序如何處理呢?再進(jìn)行確認(rèn)談判?還是約下一名次的候選社會資本來進(jìn)行確認(rèn)談判?或者終止采購程序?好像哪一種選擇都不太合適。

筆者理解，政策制定者要求政府審核合同，是為了防止采購人(實(shí)施機(jī)構(gòu))與社會資本簽訂違背實(shí)施方案的項(xiàng)目合同。因此，我們建議采購人將合同草案在采購前報(bào)請政府進(jìn)行審核把關(guān)。確認(rèn)談判時邀請財(cái)政、發(fā)改、法制、行業(yè)主管等部門相關(guān)人員作為談判小組成員參與談判。這樣，經(jīng)確認(rèn)談判確定的合同再報(bào)政府審核時就不會出現(xiàn)很多修改意見或被否決。

上面幾點(diǎn)是筆者對PPP項(xiàng)目確認(rèn)談判相關(guān)幾個法律問題的淺見。最后，再說一點(diǎn)題外話，PPP咨詢機(jī)構(gòu)在確認(rèn)談判中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其專業(yè)作用。許多人認(rèn)為，PPP咨詢機(jī)構(gòu)主要任務(wù)是編制項(xiàng)目實(shí)施方案、物有所值評價(jià)報(bào)告和財(cái)政承受能力論證報(bào)告，俗稱兩評一案。項(xiàng)目采購是采購代理的事，項(xiàng)目合同和確認(rèn)談判是律師的事。筆者不這樣理解。如果說方案是工程的設(shè)計(jì)，采購和合同就是工程施工。顯然，設(shè)計(jì)單位來做施工效率更高，施工單位來做設(shè)計(jì)更切合實(shí)際。所以國家建設(shè)主管部門一直在工程領(lǐng)域推廣EPC模式。在缺少相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的PPP領(lǐng)域，方案、采購、合同由一家咨詢機(jī)構(gòu)來做是當(dāng)前主流，也是理性選擇。

基于上述理由，同時秉承專業(yè)的人做專業(yè)的事的原則，咨詢機(jī)構(gòu)參與確認(rèn)談判也是非常必要的。首先可以在程序上給出建議，確保確認(rèn)談判合法合規(guī)。其次，可以在合同內(nèi)容方面給出意見，至少不違反實(shí)施方案既定原則，對合同的合法性、合理性、可執(zhí)行性也可給予專業(yè)指導(dǎo)。

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