對(duì)賭協(xié)議，亦稱估值調(diào)整協(xié)議、業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議，是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在達(dá)成并購（或者融資）協(xié)議時(shí)，對(duì)于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利。其實(shí)際上就是期權(quán)的一種形式。賭博協(xié)議是“舶來品”，是PE、VC投資的潛規(guī)則，近年來在我國金融投資界得到越來越多運(yùn)用。由于對(duì)賭協(xié)議具有高風(fēng)險(xiǎn)性，因?qū)€協(xié)議而引起的增資擴(kuò)股糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、并購重組糾紛等越來越多，而對(duì)賭協(xié)議是否有效是上述糾紛的一個(gè)共同爭議焦點(diǎn)。

基本案情：

某股權(quán)投資合伙企業(yè)向某公司增資3000萬元，其中600萬元計(jì)入注冊(cè)資本，2400萬元計(jì)入資本公積金。某公司承諾2010年度實(shí)現(xiàn)凈利潤不低于2.4億元，2011年實(shí)現(xiàn)利潤不低于5億元。如某公司2010年實(shí)現(xiàn)年度凈利潤低于2.4億元，某公司應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)償，某公司的控股股東駱某承諾擔(dān)保賠償：現(xiàn)金賠償?shù)慕痤~為（2010年目標(biāo)利潤2.4億元-2010年公司扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤）×9×9.3%，確保投資作價(jià)依據(jù)不變。如某公司2011年實(shí)現(xiàn)年度凈利潤低于5億元，某公司應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)償，駱某承諾擔(dān)保賠償：現(xiàn)金賠償?shù)慕痤~為（2011年目標(biāo)利潤5億元-2011年公司扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤）×4.3×9.3%，確保投資作價(jià)依據(jù)不變。2011年度某公司的凈利潤為45492539.36元，未實(shí)現(xiàn)約定的年度凈利潤5億元。由此某股權(quán)投資合伙企業(yè)再三要求支付2011年業(yè)績補(bǔ)償金29204453.55元無果后，起訴到法院。

法律分析：

一、某股權(quán)投資合伙企業(yè)與某公司的對(duì)賭條款無效。訟爭《增資協(xié)議》的《補(bǔ)充協(xié)議》約定，如果某公司實(shí)際凈利潤2010年低于2.5億元、2011年低于5億元，則某公司按約定的計(jì)算公式對(duì)某股權(quán)投資合伙企業(yè)等投資方進(jìn)行補(bǔ)償，該條款屬于對(duì)賭條款。所謂對(duì)賭條款，即估值調(diào)整機(jī)制，它以企業(yè)未來的經(jīng)營業(yè)績?yōu)闇?zhǔn)調(diào)整投資者進(jìn)入時(shí)對(duì)企業(yè)的估值。作為創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域的一項(xiàng)金融創(chuàng)新，它旨在破解創(chuàng)業(yè)企業(yè)的估值困境。對(duì)賭條款的效力認(rèn)定不僅應(yīng)受民法、合同法等一般民事法律規(guī)范的調(diào)整，還應(yīng)遵循公司法等商事法律規(guī)范的規(guī)制。評(píng)價(jià)融資公司承諾補(bǔ)償行為的效力應(yīng)當(dāng)遵守公司法有關(guān)公司資本維持原則的規(guī)定。該原則強(qiáng)調(diào)公司至少須維持相當(dāng)于資本額的財(cái)產(chǎn)，以具體財(cái)產(chǎn)充實(shí)抽象資本。公司債權(quán)人可以在與公司交易中得到最低限度的擔(dān)保，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)其利益的保護(hù)。向股東返還資本則意味著從債權(quán)人有權(quán)獲得支付的資本中攫取財(cái)富。如果融資公司可以直接作為補(bǔ)償主體，必將不當(dāng)減少公司資產(chǎn)，損害公司及債權(quán)人的利益。最高人民法院在（2012）民提字第11號(hào)的民事判決中認(rèn)定，股東與公司對(duì)賭的約定，使股東的投資可以取得相對(duì)固定收益，該收益脫離公司的經(jīng)營業(yè)績，損害公司利益和公司債權(quán)人利益，違反《中華人民共和國公司法》第二十條之規(guī)定，該部分條款無效。訟爭對(duì)賭條款的約定使某股權(quán)投資合伙企業(yè)對(duì)某公司的投資可以取得相對(duì)固定收益，參照該判例，該約定的對(duì)賭條款損害公司利益和公司債權(quán)人利益，違反《中華人民共和國公司法》第二十條之規(guī)定，該部分條款無效。

二、某公司控股股東駱某作為對(duì)賭條款的相對(duì)方應(yīng)對(duì)投資人直接承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任。訟爭對(duì)賭條款約定”某公司未能實(shí)現(xiàn)年度凈利潤，應(yīng)對(duì)投資方進(jìn)行補(bǔ)償，駱某承諾擔(dān)保賠償”，該條款雖然字面表現(xiàn)為”擔(dān)保賠償”，但對(duì)賭條款的設(shè)立目的在于幫助投資方控制和鎖定投資風(fēng)險(xiǎn)，解決某公司的融資問題，實(shí)現(xiàn)公司上市的目的。為有效地約束和激勵(lì)公司改善經(jīng)營管理，駱某作為某公司的控股股東，基于對(duì)公司的控制力，激勵(lì)公司實(shí)現(xiàn)業(yè)績目標(biāo)，其作為《增資協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》的簽約方，系以控股股東的身份對(duì)投資人承諾進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償。駱某承諾的”擔(dān)保賠償”非擔(dān)保法意義上的保證，而是控股股東與投資人就未來一段時(shí)間內(nèi)目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績進(jìn)行約定，如目標(biāo)企業(yè)未實(shí)現(xiàn)約定的業(yè)績，則需按一定標(biāo)準(zhǔn)與方式對(duì)投資人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臈l款。駱某作為對(duì)賭條款的相對(duì)方應(yīng)對(duì)投資人直接承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。根據(jù)最高院前述案例的認(rèn)定，股東對(duì)投資人的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。因此，某公司的控股股東駱某的對(duì)賭承諾是有效的。

附：相關(guān)法律條文

《中華人民共和國合同法》

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

《中華人民共和國公司法》

第二十條公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

注：案例來自中國裁判文書網(wǎng)。